È inammissibile per difetto di legittimazione attiva il ricorso proposto contro gli atti indittivi di una procedura negoziata per farmaci esclusivi qualora le clausole contestate non impediscano la presentazione di un'offerta consapevole ma rientrino nell'ordinaria alea contrattuale del settore sanitario.

"Il Collegio rileva che, come già affermato nelle sentenze di questa Sezione (per tutte, sentenze nn. 417/2026 e 420/2026) “L’immediata impugnazione degli atti indittivi della procedura, da parte dell’operatore economico che non vi abbia partecipato, integra un’eccezione alla regola della c.d. doppia impugnativa, per cui colui che ha partecipato alla gara è legittimato a impugnare il bando unitamente agli atti applicativi, dal momento che è solo con la definizione della procedura in senso sfavorevole all’interessato che si concretizza la lesione della sua situazione soggettiva (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4; 25 febbraio 2014, n. 9; 7 aprile 2011, n. 4; 29 gennaio 2003, n. 1). L’eccezione dev’essere interpretata in senso restrittivo e in coerenza con la ratio della regola generale sopra enunciata, che è quella di favorire la massima partecipazione degli operatori economici alle procedure di evidenza pubblica, per cui devono essere immediatamente impugnati, entro il termine decadenziale fissato dall’articolo 120, comma 2, del codice del processo amministrativo, quei bandi che sono idonei ad arrecare una lesione diretta e immediata a una situazione soggettiva qualificata dell’operatore economico che non abbia potuto, per ragioni oggettive, partecipare utilmente alla gara (Adunanza Plenaria, 26 aprile 2018, n. 4). A tal proposito, la giurisprudenza ha circoscritto a tre ipotesi tassative l’onere di immediata impugnazione degli atti di gara, quali la radicale contestazione dell’indizione o della mancata indizione di una gara e l’impugnazione di clausole del bando che si assumono come immediatamente escludenti. La giurisprudenza ha poi individuato una serie di clausole c.d. immediatamente escludenti, tra le quali rileva - per quanto di interesse nella presente fattispecie - quella del bando gravemente carente nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell’offerta (Consiglio di Stato, sezione III, 5 giugno 2024, n. 5050; sezione V, 23 gennaio 2024, n. 741).

[...] l’omessa indicazione del quantitativo e del valore massimo di acquisto per ciascuno dei farmaci esclusivi non preclude alla società ricorrente di comprendere l’effettiva entità dello sforzo imprenditoriale richiestole, al netto di un tollerabile rischio di impresa. Con riferimento all’accordo quadro, il quale rappresenta la modalità più appropriata di acquisto proprio in quelle situazioni in cui sia impossibile o eccessivamente difficoltoso stabilire, ex ante, l’esatto quantitativo dei prodotti da acquistare, occorre, in realtà, distinguere tra incertezze fisiologiche e incertezze patologiche. Le incertezze fisiologiche, le quali non sono idonee ad incidere sulla determinabilità dell’oggetto contrattuale, sono quelle che connotano la peculiare conformazione del settore merceologico di riferimento, in cui l’individuazione qualitativa e quantitativa dei prodotti oggetto di fornitura è rimessa a variabili eterodeterminate, non governabili né dai fornitori né dagli acquirenti, il cui rischio viene, perciò, allocato equamente tra gli stessi. Nell’approvvigionamento dei farmaci esclusivi tali variabili sono costituite dalla tutela dei diritti di esclusiva dei fornitori dei farmaci e dalla tutela della libertà di scelta terapeutica del medico curante, entrambe finalizzate a preservare i valori, di rango costituzionale, della libertà di ricerca scientifica e della libertà dell’esercizio della professione medica. L’omessa indicazione dei quantitativi massimi presunti per l’acquisto di ciascun farmaco esclusivo, oltre a non essere richiesta dall’articolo 59, comma 1, del decreto legislativo n. 36 del 2023, è stata, dunque, determinata dall’oggettiva impossibilità di prevedere le concrete scelte prescrittive, rimesse alla discrezionalità dei medici ed effettuate, secondo scienza e coscienza, con riferimento al quadro clinico di ciascun paziente."

Testo integrale