CLAUSOLA DI RIASSORBIMENTO NEGLI ACCORDI QUADRO - IL RIASSORBIMENTO NON PUO' ESSERE CONDIZIONATO ALLA FORMULAZIONE DEGLI ORDINI (57)

Premesso che l'obbligo di apposizione della clausola sociale ex art. 57, CO. 1 del d.lgs. 36/2023 non si pone in contrasto con l'accordo quadro, non può ritenersi legittima l'apposizione alla clausola stessa di una condizione che subordina l'assorbimento del personale all'effettuazione dell'ordine.

Il rinvio condizionato (al momento degli ordini e nei limiti di questi) del riassorbimento del personale già occupato dall'o.e. uscente andrebbe a imporre elementi di incertezza sulla "stabilità occupazionale" che invece il legislatore ha individuato come uno degli obiettivi primari della norma, e che per effetto di ciò verrebbe chiaramente disatteso, anche in presenza dell'accordo quadro. Decisiva peraltro appare la ulteriore considerazione per cui, se per effetto dell'aleatorietà dell'accordo quadro, si dovesse ipoteticamente ritenere il riassorbimento del personale possibile solo all'effettiva formulazione degli ordini e nei limiti di questa, tale evento sarebbe ascrivibile alla stregua di una condizione potestativa alla clausola sociale, non prevista dalla disciplina di riferimento, e sulla cui legittimità sussiste più di un dubbio

ACCORDO QUADRO - CONTRATTO ALEATORIO: SI CONOSCE LA MISURA MASSIMA DELLE PRESTAZIONI MA NON QUELLE EFFETTIVE CHE SARANNO RICHIESTE (59)

Lo schema contrattuale oggetto di evidenza pubblica è, chiaramente, quello dell’accordo quadro, di cui si occupa l’art. 59 d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, per cui «le stazioni appaltanti possono concludere accordi quadro di durata non superiore a quattro anni, salvo casi eccezionali debitamente motivati, in particolare con riferimento all'oggetto dell'accordo quadro. L'accordo quadro indica il valore stimato dell'intera operazione contrattuale. (…) Quando l'accordo quadro sia concluso con un solo operatore economico, gli appalti sono aggiudicati entro i limiti delle condizioni fissate nell'accordo quadro stesso».

Il precedente art. 14, al comma 16, stabilisce che «per gli accordi quadro e per i sistemi dinamici di acquisizione, l'importo da prendere in considerazione» al fine di valutare se ci si trovi al di sotto delle soglie di rilevanza europea, «è l'importo massimo stimato al netto dell'IVA del complesso dei contratti previsti durante l'intera durata degli accordi quadro o del sistema dinamico di acquisizione».

Dall’esame di tale normativa, è evidente che l’istituto dell’accordo quadro comporta alcuni profili peculiari di aleatorietà: il concorrente conosce la misura massima delle prestazioni dovute al committente, ma non può conoscere con certezza le prestazioni che gli verranno effettivamente richieste, dipendendo dai singoli ordinativi.

Nel caso di specie, l’alea è data alla durata effettiva degli appalti a valle dell’accordo quadro, la quale dipende dal quando, oltre che da se, verranno formulati i singoli ordinativi. Ma si tratta di un’alea non anomala, che dunque non è idonea a impedire a un accorto operatore economico di formulare la propria proposta.

D’altra parte, con riferimento all’art. 12 r.d. 2440 del 1923, si osserva che il d.lgs. n. 36 del 2023 è ad esso posteriore e quindi in grado di derogarlo in caso di incompatibilità. Ma, a ben vedere, i rapporti contrattuali da stipulare a valle dell’accordo quadro hanno, come richiesto dall’antico regolamento di contabilità dello Stato, termini certi, coincidenti con il termine fissato proprio dall’accordo quadro.

Quanto al precedente giurisprudenziale invocato dalla società ricorrente (TAR Sicilia – Palermo, Sez. I, 23 luglio 2018, n. 1639), esso non appare pertinente, giacché in quella vicenda amministrativa l’incertezza lamentata dalla parte ricorrente riguardava non solo la durata degli affidamenti, ma anche l’utilizzo delle cucine interne per cucinare i pasti oggetto di appalto, il numero dei pasti da fornire e la quota di ammortamento per gli investimenti a carico dell’appaltatore.

INDICAZIONI PER L'AFFIDAMENTO DIRETTO DI ACCORDI QUADRO (59.1)

Chiarimenti in merito all'affidamento diretto di un accordo quadro.

IL "BANDO FOTOGRAFIA": NON ILLEGITTIMO SE MIRA A TUTELARE L'INTERESSE PUBBLICO (79)

L’Allegato II.5 al d.lgs. n. 36 del 2023 (codice dei contratti pubblici), richiamato dall’art. 79 dello stesso codice, stabilisce che le specifiche tecniche imposte dalle stazioni appaltanti quali requisiti minimi che i prodotti offerti devono possedere per poter essere ammessi alle procedure di affidamento dei contratti di fornitura devono essere individuate in modo da consentire pari accesso degli operatori economici e non devono comportare ostacoli ingiustificati all’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Questa disposizione ripropone la disciplina contenuta nella direttiva dell’Unione europea n. 2014/24/UE che, a sua volta, recepisce una ormai risalente giurisprudenza della Corte di giustizia in materia.

La giurisprudenza ha in particolare chiarito che le caratteristiche tecniche della fornitura devono essere enucleate dalla P.A. in modo tale da favorire la più ampia partecipazione alla gara, ferma restando la necessità di soddisfare appieno le esigenze della Stazione appaltante. L'Amministrazione procedente, in sede di elaborazione della lex specialis della gara, dovrà pertanto evitare di inserire requisiti che in modo irragionevole restringano la platea dei concorrenti ammessi, individuando specifiche non rivolte al soddisfacimento di un effettivo bisogno, ma tendenti in via esclusiva a limitare ex ante gli interlocutori.

Da questa giurisprudenza si ricava quindi che le stazioni appaltanti possono prevedere quali requisiti minimi della fornitura soltanto elementi del prodotto che siano effettivamente rispondenti al soddisfacimento di un suo bisogno. Ne consegue che, se manca il nesso funzionale fra requisito e bisogno effettivo, la previsione che impone il requisito a pena di esclusione deve considerarsi illegittima (cfr., fra le tante, T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 22 novembre 2022, n. 15442).

Inoltre, anche quando la sussistenza di questo nesso funzionale sia sussistente e la stazione appaltante si sia quindi avvalsa della facoltà di definire direttamente le specifiche tecniche strumentali al soddisfacimento di un suo bisogno, deve comunque ammettersi la possibilità per l’operatore economico di provare, con ogni mezzo, che le soluzioni proposte, seppur non esattamente conformi alle previsioni della lex specialis, ottemperano in maniera equivalente ai requisiti prescritti (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 6 settembre 2023, n. 8189; id., 10 febbraio 2022, n. 1006; id., sez. V, 17 febbraio 2022, n. 1186).

Ciò precisato, ritiene il Collegio che, come illustarto dalla difesa di A. nei propri scritti difensivi, la previsione secondo cui, nell’ambito della procedura di gara di cui è causa, dovessero essere offerti, a pena di esclusione, dispositivi che consentano l’effettuazione del servizio di monitoraggio da remoto attraverso piattaforma internet non costituisca pretesa illogica che introduce perciò uno sbarramento ingiustificato alla concorrenza. Non appare infatti irragionevole che la stazione appaltante abbia inteso acquistare solo peacemaker che le consentano, attraverso un collegamento da remoto, di verificare costantemente la loro funzionalità e di monitorare in ogni momento la salute dell’utilizzatore, garantendo così ai pazienti che si rivolgono al servizio sanitario regionale più elevati standard di sicurezza.

Si deve pertanto ritenere, in tale quadro, che il rifiuto di accettare forniture che non rispondano a tali requisiti sia giustificato e che, quindi, sia irrilevante il fatto che dispositivi aventi tali caratteristiche potessero essere offerti da un solo operatore.

Neppure può considerarsi decisiva, per dimostrare l’illogicità del comportamento tenuto dalla stazione appaltante, la circostanza che quest’ultima abbia avviato una procedura finalizzata alla formazione di un accordo quadro ai sensi dell’art. 59, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 36 del 2023 il quale presuppone, per sua natura, l’esistenza di una pluralità di contraenti ciascuno dei quali obbligato a fornire un prodotto avente caratteristiche diverse.

A questo proposito si può forse condividere l’argomentazione sviluppata dalla ricorrente secondo cui la stazione appaltante avrebbe ben potuto svolgere a monte una più approfondita indagine di mercato ed avviare, una volta accertato che vi è un solo operatore in grado di effettuare la fornitura, una procedura negoziata invece che una procedura aperta volta appunto alla formazione di un accordo quadro. Si deve però ritenere che, una volta ammessa la sussistenza di una reale esigenza da soddisfare, non si può poi costringere la stazione appaltante a rinunciare al soddisfacimento di tale esigenza solo perché è stato seguito un percorso non appropriato: ciò che deve considerarsi decisivo è il fatto che il requisito di cui si discute risponde oggettivamente ad un rilevante interesse pubblico quale è l’interesse alla tutela della salute presidiato dall’art. 32 Cost., elemento questo che, per le ragioni sopra illustrate, impedisce comunque di formulare un giudizio di illegittimità della lex specialis.

ACCORDO QUADRO - CONTRATTO NORMATIVO - LA S.A. RESTA LIBERA DI ADERIRVI O MENO

La nozione di accordo quadro è riconducibile alla categoria civilistica di contratto normativo, in quanto detta le condizioni dei successivi contratti integrativi (“esecutivi”). Attraverso tale accordo l’operatore economico, o gli operatori economici, si obbligano quindi a stipulare il contratto con le Amministrazioni indicate nell’accordo quadro, se queste decideranno di stipularlo. In tal caso, gli atti a mezzo dei quali le amministrazioni interessate procedono al conferimento dell’incarico di servizio si configurano in forma di affidamento diretto e l’amministrazione interessata resta libera di determinarsi, di fronte all’opportunità prefigurata dalla convenzione quadro, secondo la sua discrezionalità, potendovi aderire ovvero potendo optare, come pure l’esperienza concreta insegna, per una diversa soluzione parimenti giudicata vantaggiosa nel proprio interesse. La conseguenza è che nell’uno e nell’altro caso essa esercita, nella facoltà di scegliere se fruire dei vantaggi offerti dalla convenzione, aderendovi o astenendosi dal farlo, il proprio potere d’autorità. Residuano quindi, in capo all’Amministrazione, rilevanti poteri pubblicistici in detta fase, nonostante si collochi a valle della stipulazione dell’accordo quadro, così da essere destinati a un privato che ha già assunto un obbligo negoziale. La conseguenza è che le prerogative pubblicistiche debbono essere gestite tenendo conto del vincolo negoziale.