Il sub-procedimento prescritto dall’art. 57, par. 6 della direttiva 2014/24, ha profili di specialità tali da non richiedere la formale attivazione delle garanzie procedimentali della legge n. 241 del 1990. Esso tuttavia connota il giudizio discrezionale della stazione appaltante sull’affidabilità dell’operatore economico concorrente, svincolandolo dall’automatismo espulsivo in presenza di un illecito professionale, più o meno qualificato.

Di conseguenza, l’amministrazione è chiamata ad esprimersi sui fatti che hanno dato luogo ad una determinata vicenda risolutiva o sanzionatoria contrattuale, previa acquisizione della relativa conoscenza, in contraddittorio con l’interessato.

Agli esiti di detta attività istruttoria è correlato l’onere di adeguata motivazione sulle ricadute sull’affidabilità e sull’integrità della concorrente degli accadimenti integranti illeciti professionali, tenuto conto dello specifico contratto da stipularsi con quest’ultima.

La motivazione è poi “rafforzata” quando l’illecito professionale consiste in “significative e persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili”, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c - ter), del d.lgs. n. 50 del 2016.

Si tratta di una tipologia di “grave illecito professionale” per la quale è richiesta la motivazione sulle circostanze che lo hanno determinato “anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”. Perciò è errata in diritto l’affermazione della sentenza che “il riferimento alla lettera c-ter) operato dalla ricorrente nel secondo motivo non appare pertinente”, in ragione del fatto che la stazione appaltante, nel provvedimento di esclusione, ha richiamato soltanto la lettera c) del comma 5 dell’art. 80.

Ogniqualvolta l’illecito professionale consista nei detti fatti di inadempimento contrattuale, esso rientra nella previsione della lettera c-ter).

Conferma di ciò si rinviene nelle vicende del testo di legge, che nella sua versione originaria ricomprendeva “le significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione” nell’unica previsione sotto la lettera c), ad esemplificazione del grave illecito professionale rilevante ai fini del giudizio di affidabilità del concorrente riservato alla stazione appaltante.

Le modifiche normative che hanno interessato l’art. 80, comma 5, lett. c), sopra cennate, hanno riguardato anche la questione della rilevanza della contestazione in giudizio ovvero della conferma all’esito di un giudizio della risoluzione di un precedente contratto di appalto, su cui si è soffermato l’appellante.

In conclusione, non può che essere ribadito l’obbligo di rigorosa motivazione sulla rilevanza della pregressa risoluzione contrattuale (cfr., tra le tante, Cons. Stato, V, n.4668/20, citata) e delle penali comminate (cfr., sia pure nella diversa prospettiva della sussistenza di un correlato obbligo dichiarativo, Cons. Stato, V, 5 marzo 2018, n. 1346 e 30 aprile 2019, n. 2794), dal momento che il giudizio di inaffidabilità del concorrente presuppone che l’amministrazione dia adeguato conto: a) di aver effettuato una autonoma valutazione delle idonee fonti di prova; b) di aver considerato le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all’apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente (cfr. Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 307, che richiama conformi precedenti ed afferma il seguente principio, in riferimento all’illecito professionale integrato da precedente penale, ma vieppiù valido ove si tratti di significative carenze nell’esecuzione di precedente contratto: “Nell’apprezzare tale fatto l’amministrazione è chiamata a svolgere un sillogismo giuridico complesso che si articola su due livelli, dalla cui integrazione discende la complessiva verifica del grave illecito professionale a effetto escludente: da un lato occorre che il comportamento pregresso assuma la qualificazione oggettiva di comportamento in grado d’incrinare l’affidabilità e integrità dell’operatore nei rapporti con l’amministrazione; dall’altro, il fatto così qualificato va messo in relazione con il contratto oggetto dell’affidamento, così da poter declinare in termini relativi e concreti la nozione d’inaffidabilità e assenza d’integrità, ai fini della specifica procedura di gara interessata.”).

Testo integrale