Nel caso di specie, già la commissione di gara e il RUP hanno rilevato, nella nota prot. 0018430 del 30 luglio 2019, che “la documentazione giustificativa trasmessa dalla ATI Consorzio Nazionale Coop. di Produzione e Lavoro <<Ciro Menotti>> S.C.P.A. (Capogruppo) – Gemis (mandante) e AR/S Archeosistemi Soc. Coop. (mandante) in sede di verifica delle anomalie, non ha evidenziato segni di contraffazione”.

Le acquisizioni istruttorie successive – vale a dire quelle segnalate dalla ricorrente in primo grado (anche con denuncia querela in data 16 luglio 2019), quelle effettuate dall’amministrazione comunale dopo la proposizione del ricorso (con nota del 18 ottobre 2019) ed, infine, quelle processuali (a seguito dell’ordinanza istruttoria 7 novembre 2019, n. 1296) – hanno fatto emergere soltanto una difformità tra il preventivo del 9 luglio 2018, apparentemente proveniente dalla Gepi Tubi indirizzato al Consorzio ed alle società componenti del r.t.i. e trasmesso alla stazione appaltante dal Consorzio Ciro Menotti con la nota di trasmissione dei giustificativi dell’offerta nel corso della verifica di anomalia, ed il preventivo datato 4 agosto 2018, trasmesso dal legale rappresentante della Gepi Tubi al Comune di Acerra e al Tribunale amministrativo regionale.

L’oggettiva difformità tra i due documenti è l’unico dato di fatto rilevante ai fini dell’inquadramento o meno del caso in esame nella fattispecie normativa dell’art. 80, comma 5, lett. f bis) del d.lgs. n. 50 del 2016 e succ. mod., come interpretato dalla citata sentenza dell’Adunanza plenaria, alla quale si intende qui dare seguito.

Trattandosi di documenti entrambi apparentemente provenienti da soggetto terzo contenenti elenchi di materiali e di prezzi (in sintesi, le condizioni di una proposta contrattuale), la falsità rilevante ai sensi della norma citata avrebbe potuto essere soltanto la falsità materiale, consistente nella contraffazione del documento quanto alla sua provenienza e/o al suo contenuto, imputabile all’operatore economico partecipante alla gara, per averla compiuta od averne consapevolmente approfittato.

In giudizio non è stata raggiunta la prova né della contraffazione del documento né, soprattutto, della partecipazione a quest’ultima del Consorzio Ciro Menotti (o di una sua consorziata).

Dato ciò, la sola utilizzazione del documento da parte dell’ a.t.i. aggiudicataria a fini giustificativi della sostenibilità economica dell’offerta, nel procedimento di verifica dell’anomalia ex art. 97 del d.lgs. n. 50 del 2016, non è sussumibile nella fattispecie normativa dell’art. 80, comma 5, lett. f - bis) dello stesso Codice.

Riferita, infatti, ai documenti piuttosto che alle dichiarazioni, la qualificazione di “non veritiero” ai sensi della detta disposizione presuppone che si tratti di documenti falsi, della cui falsità, ideologica o materiale, l’operatore economico che se ne avvale in corso di procedura sia partecipe o, quanto meno, consapevole.

La fattispecie di esclusione automatica dalla procedura di gara ha infatti una portata sanzionatoria – oltre a comportare, ai sensi dell’art. 80, comma 12, la segnalazione all’ANAC per l’eventuale iscrizione nel casellario informatico interdittiva della partecipazione ad altre procedure di gara e affidamenti di subappalto; la relativa previsione, proprio perché prescinde da qualsivoglia valutazione discrezionale –tanto da poter essere adottata in sede giurisdizionale- richiede la (dimostrazione della) sussistenza dell’elemento soggettivo in capo all’operatore economico partecipante alla gara (cfr. Cons. Stato, VI, 21 luglio 2020, n. 4660).

In particolare, non è sussumibile nella nozione di documento non veritiero, meglio falso, ai sensi della disposizione in commento, il documento proveniente da un terzo, soltanto da quest’ultimo disconosciuto quanto alla provenienza o al contenuto.

Ove, poi, il documento contenga, come nel caso di specie, una proposta contrattuale che il proponente abbia successivamente revocato, la sola prospettazione di tale proposta come ancora in essere da parte dell’operatore economico nei confronti della stazione appaltante non dà luogo a presentazione di documento “non veritiero”, ma tutt’al più alla resa di “informazioni” non più attuali o “fuorvianti”.

Testo integrale