Il comma 3 dell’articolo 80 del decreto legislativo 18 aprile 2016, invero, dispone che “l’esclusione non va disposta e il divieto non si applica quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”.

Deve essere richiamata la prevalente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, condivisa dal Collegio (cfr. Cons. Stato, III, 5-3-2020, n. 1269; III, 13-2-2020, n. 1174; V, 12-12-2018, n. 7025; V, 28-8-2017, n. 4077; V, 15-3-2017, n. 1172; III, 5-10-2016, n. 4148; V, 30-11-2015, n. 5403), secondo cui, ai fini della partecipazione alle gare pubbliche, l’estinzione del reato (che consente di non dichiarare l’emanazione del relativo provvedimento di condanna), sotto il profilo giuridico, non è automatica per il mero decorso del tempo, ma deve essere formalizzata in una pronuncia espressa del giudice dell’esecuzione penale, che è l’unico soggetto al quale l’ordinamento attribuisce il compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la relativa declaratoria; con la conseguenza che, fino a quando non intervenga tale provvedimento giurisdizionale, non può legittimamente parlarsi di reato estinto e il concorrente non è esonerato dalla dichiarazione dell’intervenuta condanna.

Va, invero, evidenziato che l’estinzione- come chiaramente si evince dal disposto dell’articolo 445 c.p.p.- non consegue al mero decorso del tempo, ma anche alla mancata commissione di ulteriori reati, per cui l’attività di accertamento del giudice penale non è in alcun modo surrogabile.

Diversamente opinando e ritenendo inoperante l’obbligo della dichiarazione della condanna nella domanda di iscrizione a prescindere dal provvedimento del giudice penale, si riconoscerebbero in capo all’amministrazione compiti di verifica che non le appartengono, assegnando in tal modo ad essa funzioni di competenza dell’autorità giurisdizionale.

Sulla base delle considerazioni sopra svolte, dunque, deve ritenersi che il requisito di partecipazione del “non aver riportato condanne penali e non essere destinatario di provvedimenti giudiziari iscritti nel casellario giudiziale” non sussistesse alla data di presentazione, da parte del ricorrente, della domanda di iscrizione nell’Elenco nazionale, avvenuta il 22-7-2015.

Ed, invero, la dichiarazione di estinzione del reato, previa verifica dei presupposti previsti dall’articolo 445 c.p.p., è intervenuta solo in data 4-10-2017, successivamente sia alla presentazione della domanda di iscrizione sia all’adozione del provvedimento in questa sede gravato (25-9-2017).

La previsione del comma 6 dell’articolo 3 del DM del 2-12-2016, secondo cui “Il soggetto cancellato dall’Elenco nazionale può, a seguito del venir meno dei motivi che hanno determinato l’esclusione, presentare una nuova richiesta motivata di iscrizione”, non giustifica affatto l’obbligo per l’Amministrazione di mantenere l’iscrizione quando la dichiarazione di estinzione del reato da parte del giudice penale sia intervenuta successivamente, non potendo, per le ragioni sopra dette, essa sostituirsi al giudice nella verifica dell’intervenuta estinzione del reato, non configurandosi comunque il requisito di partecipazione all’atto di presentazione della domanda e sussistendo parimenti l’obbligo per il candidato di rendere la dichiarazione in ordine alla condanna penale emessa nei suoi confronti.

Allo stesso modo, risultano non meritevoli di favorevole considerazione, ai fini di escludere l’obbligo di dichiarazione nella specie non osservato e la non veridicità della stessa così come resa, le ulteriori circostanze rappresentate dal ricorrente.

Il fatto che la condanna sia stata pronunciata per un reato contravvenzionale (violazione delle norme in materia di controllo dell’attività urbanistico-edilizia art. 20 l. 28-2-1985 n. 47; violazione delle disposizioni urgenti per la tutela di zone di particolare interesse ambientale l. 8/8/1985 n. 431; violazione delle prescrizioni sulle costruzioni in zone sismiche art. 17 l. 2/2/1974 n. 64) non rende sussistente il requisito richiesto per l’iscrizione nell’Elenco, atteso che il decreto ministeriale citato indica come elemento ostativo qualsiasi condanna, a prescindere dalla natura (contravvenzionale o delittuosa) del reato commesso.

Allo stesso modo la circostanza che il reato risalisse oltre a 20 anni prima non escludeva l’obbligo di dichiarazione in capo al ricorrente, considerandosi che della stessa egli era certamente a conoscenza, avendo tra l’altro formulato richiesta di applicazione della pena ai sensi dell’articolo 444 c.p.p.

Né può rilevare, in ordine alla non veridicità oggettiva della dichiarazione resa, il fatto che in sede di condanna penale fosse stato accordato il beneficio della non menzione.

Questo, infatti, esclude che la condanna venga riportata nel certificato del casellario richiesto dai privati, ma lascia comunque sussistere l’esistenza della condanna e la sua iscrizione nel casellario, la quale compare quando la certificazione -come nella specie- venga richiesta da una pubblica amministrazione.

Il provvedimento di cancellazione risulta, pertanto, legittimo, in quanto assunto sulla base dell’avvenuta emanazione di una sentenza di condanna nei confronti del ricorrente per un reato non ancora dichiarato estinto alla data di presentazione della domanda ed in relazione alla non veridica dichiarazione in proposito da parte del privato, il quale – per come emerge dalla copia della domanda in atti – ha dichiarato “di non aver riportato condanne penali e non essere destinatario di provvedimenti giudiziari iscritti nel casellario giudiziale”.

Invero, sulla base del chiaro dettato del richiamato decreto ministeriale, l’amministrazione non ha alcun margine di discrezionalità in proposito e, dunque, accertata la presenza sul certificato del casellario di una sentenza di condanna per un reato per il quale non è intervenuta declaratoria di estinzione e la non veridica dichiarazione resa al riguardo, deve disporre la cancellazione, trattandosi di provvedimento vincolato.

Non può, poi, non ribadirsi che, proprio in virtù della delicatezza e peculiarità delle funzioni dei componenti di un OIV, l’obbligo di trasparenza e di particolare attenzione nella formulazione delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti di iscrizione è richiesto con maggiore pregnanza ed intensità, richiedendo il principio del “clare loqui” e della piena collaborazione con l’amministrazione una maggiore diligenza, la cui osservanza avrebbe dovuto condurre il ricorrente a rendere palese in domanda l’avvenuta condanna.

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