In coerenza con il sistema del Codice di procedura penale (1988) vigente al tempo della sua emanazione, il Codice dei contratti pubblici del 2006 richiede – anche per i reati commessi e accertati sotto il Codice del 1930 - un’espressa pronuncia dichiarativa dell’estinzione. Questa pronuncia - alla luce dell’art. 676 del Codice di procedura penale del 1988 - è di competenza del giudice dell’esecuzione penale e va formalizzata con un provvedimento espresso su domanda, il che per quanto qui rileva deve precedere il termine di partecipazione alla gara (es. Cons. Stato, V, 18 giugno 2015, n. 3105). Senza un tale accertamento costitutivo non può ritenersi sussistere, almeno per l’affidamento dei terzi (come la stazione appaltante), l’avvenuta estinzione del reato. Il Codice del 1988 rimette all’iniziativa dell’interessato che il reato estinto venga riconosciuto come tale; invece l’art. 578 del Codice di procedura penale del 1930 – con un concetto più pubblicistico del tema - stabiliva che «qualora si sia verificata l’estinzione del reato o della pena, il giudice che ha pronunciato la condanna emette anche d’ufficio in camera di consiglio la relativa dichiarazione».

Qui dunque, dove si verte di un’estinzione del reato che sarebbe maturata in vigenza del Codice del 1988, non è dato di poter utilmente invocare l’estinzione del reato al solo ricorrere dei presupposti di legge (in senso conforme, ex multis: Cons. Stato, V, 17 giugno 2014, n. 3092;7 agosto 2015, n. 3884;30 novembre 2015, n. 5403), e occorre un accertamento del giudice dell’esecuzione penale anche se il fatto è antecedente il 24 ottobre 1989 e così il suo accertamento definitivo in sede penale.

Solo con questa pronuncia, ai fini che qui interessano, il reato si può considerare davvero estinto (cfr. Cons. Stato, V, 13 novembre 2015, n. 5192).

Si impongono alcune considerazioni di sistema che riguardano le forme necessarie per un sicuro affidamento della stazione appaltante nei riguardi degli offerenti: affidamento cui è finalizzata la gran parte gran parte delle norme sull’evidenza pubblica nelle gare, che si riflettono in garanzie sia di efficienza nella ricerca del contraente, sia della giusta par condicio anche agli occhi degli altri competitori, vale a dire del rispetto dei principi di matrice comunitaria di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione.

Dal punto di vista dell’ordinamento dei contratti pubblici, quanto sopra evidenziato circa la certezza sull’estinzione del reato è coerente con le esigenze di sicurezza giuridica per le amministrazioni aggiudicatrici circa l’assenza di cause ostative alla partecipazione alle gare per l’affidamento di contratti: ed è del resto inesigibile, per esse, l’accertare autonomamente fatti che per l’ordinamento vigente sono di stretta competenza del giudice dell’esecuzione penale (ex art. 676 Cod. proc. pen. (1988)).

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