L’art. 10, 2° comma, del Disciplinare di gara stabilisce che “l’eventuale esclusione dalla gara prima dell’aggiudicazione, al di fuori dei casi di cui all’art. 89 comma 1 del Codice, non comporterà l’escussione della garanzia provvisoria”.

In questo caso l’applicazione dell’escussione, che è provvedimento non discrezionale, è stata compiuta dopo l’avvenuta aggiudicazione (poi rimossa in sede di autotutela).

La funzione svolta dalla “cauzione provvisoria” è di assicurare la serietà e l’attendibilità dell’offerta, la quale deve essere idonea e congrua, in modo da permettere la (naturale) conclusione del contratto. Successivamente, per la tutela del rapporto obbligatorio, assume consistenza la cauzione definitiva (art. 103).

In sostanza se, al termine della procedura, il rapporto obbligatorio non può essere instaurato con la stazione appaltante, a causa dell’imprenditore concorrente, aggiudicatario, l’ordinamento ha previsto una forma di risarcimento, già pre-quantificato, equivalente alla cauzione provvisoria.

La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto, dopo l’aggiudicazione, dovuta ad “ogni fatto riconducibile all’affidatario”.

L’incameramento è conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, e, come tale, non è suscettibile di valutazioni discrezionali, da parte dell’amministrazione (CS sez. V, 06.04.2020 n. 2264).

L’ escussione della cauzione è insensibile ad eventuali valutazioni riferite ad eventuali evidenziazioni/analisi di non imputabilità (ipotetiche carenze di colpa, qui, comunque, non rinvenibili) per violazioni che hanno imposto l’esclusione.

L’ attivazione della garanzia è stata legittimamente disposta dalla stazione appaltante in quanto la stipulazione del contratto non è stata possibile a causa di un “fatto” afferente la sfera giuridica dell’aggiudicatario.

Ai sensi dell’articolo 93, comma 6, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, alla mancata sottoscrizione del contratto per “ogni fatto che sia riconducibile all’aggiudicatario”, consegue l’escussione della cauzione provvisoria, la quale è posta a garanzia del corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici con la partecipazione alla gara (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 24 giugno 2019, n. 4328; T.A.R. Lombardia, sez. I, n. 1839 del 27/07/2021).

La finalità dell’istituto è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese e di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta.

Con l’assunzione del provvedimento di esclusione l’incameramento della cauzione costituisce una, doverosa, conseguenza automatica.

In conclusione il ricorso va respinto.

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