In primo luogo, deve osservarsi come l’escussione della polizza non sia conseguenza automatica di un provvedimento amministrativo autoritativo. Infatti, la revoca dell’aggiudicazione non è espressione nel caso di specie di un potere di natura pubblicistica ma costituisce semplicemente la consequenziale determinazione dell’Amministrazione dinanzi al rifiuto della parte di stipulare il contratto. In sostanza, nel caso all’attenzione del Collegio, l’aspetto fondamentale non è tanto la collocazione della vicenda nella c.d. “fase deliberativa dell’aggiudicazione” o nella fase esecutiva del contratto quanto la constatazione che l’escussione della polizza non è atto conseguente all’esercizio di un potere pubblicistico ma al rifiuto della stipula e, quindi, alla mancata conclusione del contratto. In sostanza, nel caso di specie non vi è quel “nesso di automaticità tra l'escussione della fideiussione ed un provvedimento amministrativo” a cui fa riferimento la sentenza delle Sezioni unite della Corte di Cassazione su cui si soffermano le parti negli scritti difensivi finali (Cassazione civile, Sezioni Unite, 31.3.2021, n. 9005).

La giurisprudenza è costante nel ritenere che la cauzione provvisoria assolva alla “funzione di garanzia del mantenimento dell’offerta in un duplice senso, giacché, per un verso, essa presidia la serietà dell’offerta e il mantenimento di questa da parte di tutti i partecipanti alla gara fino al momento dell’aggiudicazione; per altro verso, essa garantisce la stipula del contratto da parte della offerente che risulti, all’esito della procedura, aggiudicataria”. Pertanto, la cauzione:

i) “si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica”;

ii) ne presidia “l’obbligo di diligenza” e va ricondotto alla caparra confirmatoria “perché è finalizzata a confermare l’impegno da assumere in futuro” (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 10.12.2014, n. 34; Consiglio di Stato, Sez. IV, 22.12.2014, n. 6302; Id., Sez. V, 27.10.2021, n. 7217; nella giurisprudenza del Tribunale, cfr.: T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, Sez. IV, 11.2.2022, n. 325; nella giurisprudenza civile, cfr.: Cassazione civile, Sezioni unite, 4.2.2009, n. 2634).

In sostanza, nel caso di specie, la controversia verte non su questioni afferenti al potere ma sulla sussistenza dei presupposti per attivare simile species del genus caparra confirmatoria con conseguente giurisdizione del Giudice ordinario. Infatti, escluso che la vicenda sia riferibile al segmento pubblicistico della fase di affidamento e constatato come, al contrario, la stessa non involga atti di esercizio del potere autoritativo, ne consegue che le vicende relative all’escussione della cauzione siano riferibili alla giurisdizione del G.O., quale Giudice di una domanda che si sostanzia nella richiesta di accertamento negativo dei presupposti della pretesa indennitaria fatta valere dalla S.A.

Testo integrale