Si è chiaramente in una posizione esterna al procedimento amministrativo, non avendo l’ente alcun potere affinché il soggetto privato provveda a stipulare la garanzia, ciò effettuandosi mediante un contratto privato tra quest’ultimo e chi possa assumere la funzione di garante. Il procedimento amministrativo costituisce, peraltro, proprio l’occasione dell’insorgenza di tale obbligo di rinnovazione della garanzia. Così come è stato prospettato … il soggetto partecipante alla gara avrebbe inadempiuto al proprio specifico obbligo di fornire nuovamente la garanzia scaduta, riconducibile questo all’obbligo generale di comportarsi secondo buona fede precontrattuale, per cui l’ente che la gara ha indetta agisce introducendo come petitum sostanziale il correlato diritto soggettivo al risarcimento del danno derivato dall’inadempimento dell’obbligo precontrattuale suddetto. Il che porta a riconoscere la giurisdizione ordinaria.

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