Giurisprudenza e Prassi

ANNULLAMENTO AGGIUDICAZIONE PER ANOMALIA OFFERTA - ESCUSSIONE GARANZIA - LEGITTIMO (93.6)

CONSIGLIO DI STATO SENTENZA 2022

L’assunto dell’appellante, come già evidenziato, è che l’annullamento dell’aggiudicazione (conseguente alla mancata tempestiva esclusione), intervenuto in sede di autotutela, derivante da anomalia dell’offerta, non rilevata nel corso del procedimento di gara, non rientri tra i “fatti riconducibili all’affidatario”, ma sia espressione di una valutazione tecnica, non coinvolgente l’affidabilità soggettiva del concorrente. Ciò tanto più che, ove detta anomalia fosse stata accertata nel corso del procedimento di gara, l’esclusione non avrebbe comportato l’escussione della garanzia provvisoria.

L’appello è infondato.

L’art. 93, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016 stabilisce che «la garanzia provvisoria copre la mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione dovuta ad ogni fatto riconducibile all’affidatario o all’adozione di informazione antimafia interdittiva emessa ai sensi degli articoli 84 e 91 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159; la garanzia è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto».

La giurisprudenza prevalente ha ritenuto che l’incameramento delle somme a titolo di garanzia provvisoria rappresenta una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione; è dunque insensibile ad eventuali valutazioni finalizzate ad evidenziare la non imputabilità a colpa della violazione che abbia dato causa all’esclusione (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 6 aprile 2020, n. 2264; V, 24 giugno 2019, n. 4328). Ciò in quanto la funzione di tale garanzia è quella, per un verso, di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese in sede di gara e di garantire la serietà e affidabilità dell’offerta e, per altro verso, di precostituire una forma di tutela, a favore della stazione appaltante, per l’eventualità che, per fatto (anche successivo alla formulazione dell’offerta) comunque riferibile alla concorrente risultata aggiudicataria, non si addivenga alla stipula del contratto. L’escussione della garanzia costituisce dunque una garanzia oggettiva per il corretto adempimento degli obblighi assunti dagli operatori economici in relazione alla partecipazione ad una gara di appalto (Cons. Stato, V, 16 maggio 2018, n. 2896).

Tale indirizzo interpretativo è stato, da ultimo, confermato da Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2022, n. 7, che ha ritenuto evincibile un modello di responsabilità oggettiva, con conseguente esclusione di responsabilità nei soli casi di dimostrata assenza di un rapporto di causalità.

Non può dunque condividersi, quanto meno sul piano (rilevante in questa sede) del nesso eziologico, l’assunto dell’appellante secondo cui la ritenuta anomalia dell’offerta non sarebbe riconducibile all’affidatario e non legittimerebbe pertanto l’escussione della garanzia (anche a prescindere dall’ipotesi interpretativa subordinata, contenuta nel provvedimento di annullamento dell’aggiudicazione, di ritenere che il provvedimento di autotutela consegua ad un’inammissibile modifica postuma dell’offerta, destinando a copertura dei costi del servizio di supporto specialistico parte delle risorse complessivamente previste per i servizi di presidio). Il modello di responsabilità oggettiva che assume rilievo in materia di escussione della garanzia provvisoria esclude la rilevanza dell’affidabilità soggettiva del concorrente, anche ad ammettere (secondo la prospettazione dell’appellante) che la stessa non rilevi in caso di anomalia dell’offerta.



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