Osserva questo collegio come, l’obbligo della firma dell’offerta tecnica è richiamato solo per la partecipazione in R.T.I. o Consorzio, con espressa previsione di firma digitale, ma senza previsione di esclusione.

Tale obbligo deve però ritenersi sussistente in virtù delle norme del Codice dell’amministrazione digitale che integrano ex lege la disciplina di gara in quanto, ai sensi dell’art. 19 del D. Lgs. 36/2003, (Principi e diritti digitali), 1. Le stazioni appaltanti e gli enti concedenti assicurano la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti nel rispetto dei principi e delle disposizioni del codice dell'amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82.

In merito occorre rammentare che il profilo della firma dell’offerta è stato oggetto di un’evoluzione normativa densa di ricadute applicative.

In un primo tempo il Codice dei contratti pubblici aveva dettato una disciplina specifica per l’offerta che riguardava anche i profili formali. Così l’art. 74 del D. Lgs. 163/2006 stabiliva che le offerte: i) «hanno forma di documento cartaceo o elettronico e sono sottoscritte con firma manuale o digitale» (comma 1).

Il successivo D. Lgs. 50/2016 ha fatto un passo indietro, limitandosi ad un richiamo, inserito nell’art. 58, alla “normativa vigente in materia di documento informatico e di firma digitale”. L’offerta è stata quindi riassorbita nell’alveo delle istanze e delle dichiarazioni – anche di volontà - dirette all’amministrazione.

Il nuovo Codice dei contratti di cui al D. Lgs. 36/2003 all’art. 52, al comma 1, stabilisce che “1. Nei settori ordinari e nei settori speciali, tutte le comunicazioni e gli scambi di informazioni di cui al presente codice sono eseguiti utilizzando mezzi di comunicazione elettronici in conformità con quanto disposto dal presente comma e dai commi da 2 a 9, nonché dal Codice dell’amministrazione digitale di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”.

Il Codice vigente ha quindi dettato una disciplina speciale parziale per la documentazione e le dichiarazioni fatte in sede di gara rispetto alle altre comunicazioni elettroniche con la pubblica amministrazione, ma tra gli aspetti disciplinati non ha inserito il profilo della sottoscrizione dell’offerta.

Risulta quindi applicabile l’art. 65 del CAD (decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82), secondo il quale 1. Le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni e ai gestori dei servizi pubblici ai sensi dell'articolo 38, commi 1 e 3, del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, sono valide:

a) se sottoscritte mediante una delle forme di cui all'articolo 20;

b) ovvero, quando l'istante o il dichiarante è identificato attraverso il sistema pubblico di identità digitale (SPID), la carta di identità elettronica o la carta nazionale dei servizi;

b-bis) ovvero formate tramite il punto di accesso telematico per i dispositivi mobili di cui all'articolo 64-bis;

c) ovvero sono sottoscritte e presentate unitamente alla copia del documento d'identità;

c-bis) ovvero se trasmesse dall'istante o dal dichiarante dal proprio domicilio digitale iscritto in uno degli elenchi di cui all'articolo 6-bis, 6-ter o 6-quater ovvero, in assenza di un domicilio digitale iscritto, da un indirizzo elettronico eletto presso un servizio di posta elettronica certificata o un servizio elettronico di recapito certificato qualificato, come definito dal Regolamento eIDAS. In tale ultimo caso, ((in assenza)) di un domicilio digitale iscritto, la trasmissione costituisce elezione di domicilio digitale ((speciale, ai sensi dell'articolo 3-bis, comma 4-quinquies, per gli atti e le comunicazioni a cui è riferita l'istanza o la dichiarazione)).

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