Secondo questo collegio:

- premesso che ai sensi dell’art. 69 del D.lgs. n. 36/2023 la partecipazione alle gare pubbliche in Italia è ammessa con riguardo «ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dei Paesi terzi firmatari» «a condizione che siano «contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell'appendice 1 dell'Unione europea dell'Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP) e dagli altri accordi internazionali cui l'Unione è vincolata», l’allegato 2 dell’appendice 1 dell’Unione europea dell’AAP espressamente prevede che, con riguardo agli appalti degli Enti governativi sub-centrali, tra i quali rientrano tutte le autorità contraenti regionali e locali, sono considerati appalti non coperti dall’accordo, tra gli altri, quelli relativi ai veicoli come descritti in alcuni capitoli della Nomenclatura Combinata (NC) ivi espressamente specificati, e, tra questi ultimi, quelli relativi agli autoveicoli adibiti al trasporto di dieci o più persone, compreso il conducente, di cui al capitolo 8702 della Nomenclatura;

- insomma il punto 5.1.6. del bando di gara invocato da parte ricorrente, lungi dal significare che la procedura di gara di cui è controversia sarebbe sottratta alla disciplina di cui all’art. 69 D.lgs. n. 32/2023 e pertanto ne sarebbe ammessa la partecipazione degli operatori economici dei paesi terzi, segnalerebbe, invece, al contrario, che la procedura di gara in questione, in virtù della illustrata previsione dell’allegato all’AAP, essendo tra quelle per le quali è espressamente prevista la mancata copertura dell’accordo, non godrebbe della relativa tutela, e conseguentemente sarebbe sottratta al vincolo di parità di trattamento derivante dall’art. 69 del D.lgs. n. 32/2023, financo nei confronti degli operatori economici aventi sede nei paesi terzi firmatari dell’AAP (ed a maggior ragione nei riguardi di quelli non firmatari).

... A fronte di tale assetto regolativo, la giurisprudenza ha ritenuto preclusivo della partecipazione la circostanza che l’operatore economico abbia sede in uno stato terzo non firmatario dell’AAP. Affermando principi validi non solo nei previgenti codici dei contratti pubblici ma anche in quello attuale, la giurisprudenza ha affermato che «Come già l’articolo 47 del d.lgs. 163/2006, anche l’articolo 49 d.lgs. 50/2016 - che in termini più chiari fa riferimento alla partecipazione alle procedure d’appalto e non alla sola qualificazione delle imprese nell’ambito degli appalti di lavori pubblici come la previgente disciplina - delinea infatti “il principio di apertura del mercato degli appalti pubblici alla concorrenza internazionale, subordinatamente al rispetto del principio di qualificata reciprocità. (…) La “condizione di reciprocità” è un concetto definito dalla giurisprudenza “vincolo normativo e giuridico” per i Paesi di appartenenza delle imprese straniere che intendono partecipare alle gare italiane, volto a garantire e a riconoscere anche alle imprese italiane un trattamento analogo a quello di cui si intende beneficiare in Italia» (T.A.R. Lombardia - Brescia, n. 552 del 2020); In tale pronuncia il Tar Lombardia – Brescia, con un ragionamento estensibile anche all’attuale Codice dell’evidenza pubblica, ha affermato che l’art. 45 del d.lgs. n. 50 del 2016 «individua, quindi, i soggetti legittimati alla partecipazione agli appalti regolati dal codice negli operatori economici italiani e in quelli degli Stati membri, costituiti in conformità al rispettivo ordinamento», e che «Con una circoscritta estensione di tale previsione il successivo articolo 49 consente, poi, alle imprese di Paesi terzi che abbiano sottoscritto specifici accordi con la UE di partecipare alle medesime procedure a condizione di reciprocità», per cui «I Paesi terzi sono quindi ammessi alle procedure di appalto nei limiti in cui abbiano sottoscritto detti accordi e nei soli termini ivi previsti», precisandosi inoltre che «Né la mancanza, nel codice, di un espresso divieto per le imprese dei restanti Paesi può essere interpretata come possibilità di una loro partecipazione, stante il chiaro dispositivo delle norme richiamate, che delineano il campo di applicazione della normativa de qua». Analogamente, sotto il vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, con ragionamento applicabile anche al vigente Codice dell’Evidenza Pubblica, la giurisprudenza ha affermato che «La Repubblica popolare cinese, pur avendo aderito nel 2001 al WTO (Organizzazione mondiale del commercio), non ha, a tutt’oggi, sottoscritto anche l’accordo sugli appalti pubblici, che risulta nell’allegato 4 del citato Accordo istitutivo del WTO. Di conseguenza, non trova applicazione nei riguardi della Cina l’articolo 47, comma 1, del codice dei contratti pubblici, che consente alle imprese extracomunitarie la partecipazione agli appalti pubblici comunitari» (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 02/07/2007, n. 5896); stessi principi sono stati applicati da questo Tribunale, secondo cui «Nell'ottica della finalità volta a liberalizzare ed espandere il commercio globale ma in un quadro multilaterale equilibrato di diritti e doveri in materia di appalti pubblici, solo l'adesione all'Accordo sugli appalti pubblici (G.P.A. “Generale Procurement Agreement”) è in grado di consentire l'apertura del proprio mercato degli appalti pubblici con piena reciprocità e dignità giuridica nei confronti delle imprese U.E., come richiesta dall'art. 234, d.lgs. n. 163 del 2006» (T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 03/09/2014, n. 4695).

Il d.lgs. n. 36 del 2023, sulla scia dei precedenti codici dell’evidenza pubblica e della giurisprudenza formatasi sotto di essi, prevede nell’art. 65 c, 1 che «Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici gli operatori economici di cui all'articolo 1, lettera l), dell'allegato I.1, nonché gli operatori economici stabiliti in altri Stati membri», e nell’art. 69 che «le stazioni appaltanti applicano ai lavori, alle forniture, ai servizi e agli operatori economici dei Paesi terzi firmatari di tali accordi un trattamento non meno favorevole di quello concesso ai sensi del codice» soltanto «Se sono contemplati dagli allegati 1, 2, 4 e 5 e dalle note generali dell'appendice 1 dell'Unione europea dell'Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP) e dagli altri accordi internazionali cui l'Unione è vincolata».

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