Con l’unico e articolato motivo, la ricorrente deduce l'illegittimità della sua esclusione e dell’aggiudicazione in favore della controinteressata, nonostante il maggior ribasso offerto dalla deducente, e ciò per contraddittorietà con l’autovincolante disciplina della lex specialis di gara secondo cui “Non sarà possibile procedere all’esclusione automatica delle offerte qualora il numero delle offerte ammesse risulti inferiore a dieci”; ritiene, pertanto, che, alla luce della lex specialis, per il caso di offerte ammesse in gara inferiori a dieci, l’aggiudicazione avrebbe dovuto essere effettuata in favore dell’operatore economico che avesse offerto il massimo ribasso sull’importo a base d’asta e, quindi, in favore della ricorrente.

In particolare, viene denunciato che, nel caso de quo, non avrebbe dovuto essere attivato il procedimento di verifica di anomalia mediante esclusione automatica in quanto le offerte ammesse alla gara erano sette e quindi inferiori alle dieci richieste dalla lex specialis (autovincolante e non disapplicabile) per poter procedere all’applicazione del meccanismo dell’esclusione automatica.

In base alla nuova formulazione dell'art. 54 del d. lgs. n. 36 del 2023, diventa, in base al testo vigente, necessario, al fine dell’operatività del meccanismo di esclusione automatica, che esso sia espressamente previsto negli atti di indizione della procedura selettiva (analogamente a quanto stabiliva l’art. 97, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016) in quanto esso reca, all’evidenza, una deroga all’art. 110 del codice (che contiene la disciplina delle offerte anormalmente basse nell’ambito dell’affidamento dei contratti di importo superiore alle soglie di rilevanza europea), che costituisce la regola generale e che impone all’amministrazione una verifica in contraddittorio della congruità delle offerte.

Da quanto sopra esposto, la giurisprudenza ha fatto coerentemente discendere i seguenti corollari:

a) nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, l'esclusione automatica di un'offerta sospetta di anomalia, nei casi in cui è per legge ammessa, deve essere espressamente prevista nella lex specialis (analogamente a quanto previsto dall'art. 97, comma 8, del d. lgs. n. 50 del 2016), atteso che l'articolo 54 del d. lgs. n. 36 del 2023 deroga esplicitamente all'articolo 110, stesso decreto, dedicato al procedimento di verifica delle offerte anormalmente basse (T.a.r. per la Campania, sez. IV, n. 3001 del 2024);

b) è illegittima l’esclusione automatica di un’offerta disposta nei confronti di un operatore, se gli atti di gara non prevedono esplicitamente questo meccanismo, dovendo, in tal caso, la stazione appaltante effettuare il giudizio di verifica della congruità dell’offerta.

Nel peculiare caso di specie, l’amministrazione ha previsto negli atti di gara il meccanismo dell’esclusione automatica, ma ne ha subordinato l’operatività alla presenza di almeno dieci offerte ammesse (e non di almeno cinque, come previsto dall’art. 54 cit.); ciononostante, lo ha applicato in presenza di sette offerte ammesse, assumendo la nullità della clausola in contrasto con l’art. 54 cit. e procedendo alla conseguente sua disapplicazione.

Ritiene il Collegio che l’esclusione automatica dell’offerta della ricorrente sia illegittima in quanto essa non è prevista negli atti di gara con i quali anzi confligge, atteso che la lex specialis subordina l’applicazione del meccanismo alla presenza di almeno dieci offerte ammesse, non riscontrabili nel caso di specie.

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