Il motivo è fondato perché manifesto è l’errore di fatto, nel quale è incorsa la sentenza impugnata, per avere ritenuto che i farmaci con lo stesso quinto livello di codice ATC avessero un identico principio attivo, mentre così non era e la stessa EMA, nel corso dell’istruttoria svolta dal primo giudice, aveva escluso detta identità, pur dichiarandosi incompetente in ordine all’eventuale giudizio di equivalenza, che spetta solo all’Autorità nazionale – e in Italia all’AIFA – compiere.

Il decisivo abbaglio dei sensi nel quale è incorsa la sentenza revocanda, nel ritenere che al quinto livello del codice ATC corrisponda l’identità del principio attivo nei diversi farmaci biotecnologici, è dipeso in parte dall’erronea percezione del contenuto dello stesso codice ATC e in parte dall’omesso esame della relazione dell’EMA, che in modo incontestabile aveva escluso ciò che la sentenza revocanda afferma ………

Merita accoglimento anche il secondo motivo (pp. 13-17 del ricorso), con il quale xxx. contesta l’erroneità, in punto di fatto, della statuizione di questo Consiglio di Stato, laddove esso, accogliendo l’appello proposto da S.C.R., ha affermato che, nel caso in cui due farmaci condividano tutti i livelli dell’ATC, ivi compreso il quinto, essi possono dirsi identici, senza necessità di richiedere il preventivo parere dell’AIFA circa l’equivalenza terapeutica.

Anche questo motivo è fondato.

La sentenza impugnata di questo Consiglio ha posto a base della propria statuizione un erroneo apprezzamento di fatto – la presunta identità del diverso principio attivo nei farmaci che si trovano nello stesso quinto livello del codice ATC

La diversità di principio attivo e, comunque, la non accertata equivalenza – almeno in via preventiva – tra i farmaci offerti nel lotto n. 2161 risultava chiaramente, al contrario, da tutti gli atti di causa, in modo incontestabile, a cominciare da quanto aveva rilevato la stessa EMA, pur incompetente – come si legge nella sentenza revocanda – ad accertare a livello nazionale l’equivalenza terapeutica tra i farmaci, e la stessa AIFA aveva riconosciuto la necessità di richiedere il parere di equivalenza nella nota del 4 dicembre 2018, in un documento ritualmente prodotto in giudizio

L’aver affermato che l’identità del principio attivo possa fondarsi soltanto sullo stesso quinto livello del codice ATC costituisce, dunque, un evidente errore di fatto da parte della sentenza revocanda,

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