Per la giurisprudenza, un’offerta che non possiede le caratteristiche essenziali e indefettibili - ossia i requisiti minimi - delle prestazioni o del bene previsti dalla lex specialis della gara risulta carente di “una condizione di partecipazione alla procedura selettiva, perché non è ammissibile che il contratto venga aggiudicato a un concorrente che non garantisca il minimo prestabilito che vale a individuare l’essenza stessa della res richiesta, e non depone in senso contrario la circostanza che la lex specialis non disponga espressamente la sanzione espulsiva per l’offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle pretese, risolvendosi tale difformità in un aliud pro alio che comporta, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di un’apposita comminatoria in tal senso” (Cons. Stato, III, 8 luglio 2021, n. 5203; 14 maggio 2020, n. 3084; 11 dicembre 2019, n. 8429; V, 25 luglio 2019, n. 5260).

E ciò perché sta alla valutazione organizzativa dell’amministrazione appaltante indentificare le caratteristiche della prestazione contrattuale che le necessita procurarsi e per la quale va alla ricerca di un contraente adeguato, e definirle nella legge di gara, anche con l’individuazione dei contenuti necessari delle offerte, e in ipotesi con la previsione dell’esclusione pel caso della loro carenza. Il contenuto dell’offerta definito dalla lex specialis corrisponde infatti all’utilità che l’amministrazione intende acquisire mediante la procedura, ferme ulteriori utilità da elementi dell’offerta che il bando non precostituisce e rimette alle scelte organizzative dell’operatore economico che partecipa alla gara, e che concorrono, nella misura in cui si innestano sul livello delle componenti necessarie dell’offerta, al raggiungimento di un livello di qualità da poi comparare con le parallele offerte e graduare al fine della selezione del miglior contraente (Cons. Stato, V, 20 aprile 2020, n. 2486).

Ne viene che se la qualificazione di un requisito dell’offerta come essenziale può certamente manifestarsi con la sanzione espulsiva che vi sia correlata, la carenza di questa non è però elemento sufficiente a escluderla, all’uopo dovendo aversi concorrente riguardo all’essenza della res richiesta, in rapporto all’utilità che l’amministrazione intende acquisire mediante la procedura (da ultimo, quanto al principio secondo cui un requisito previsto dal capitolato, per potersi ritenere minimo ed essenziale, non deve necessariamente essere espressamente qualificato in tal senso dalla lex specialis, Cons. Stato, V, 8 gennaio 2021, n. 295).

Inoltre, secondo il consolidato indirizzo giurisprudenziale, secondo cui ai fini dell’interpretazione delle clausole di una lex specialis trovano applicazione le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, ex artt. 1362 e 1363 Cod. civ. (da ultimo, Cons. Stato, V, 6 agosto 2021, n. 5781; 8 aprile 2021, n. 2844; 8 gennaio 2021, n. 298; III, 24 novembre 2020, n. 7345; 15 febbraio 2021, n. 1322), tutti deponenti nel senso di cui sopra.

Deve ancora aggiungersi che la gara de qua, pur essendo suddivisa in lotti, è in linea generale uniforme sotto il profilo regolatorio della procedura. E ciò anche quanto alle prescrizioni relative al personale ritenuto necessario per l’espletamento del servizio di ristorazione: la circostanza che tali prescrizioni risultino diversificate quanto al numero di ore teoriche ed effettive da offrire è infatti correlata solo alle diverse caratteristiche delle strutture pubbliche destinatarie del servizio.

E allora, quanto alla questione qui in rilievo, non può non rilevare anche la risposta fornita dalla stazione appaltante, che, ritenendo “corretta” l’interpretazione assunta nell’ambito di un quesito (n. 13) relativo al lotto n. 2 (così formulato: “Nel capitolato speciale di appalto nell’art. 5 punto 5 Lotto 2 nel primo paragrafo viene indicato che il numero minimo di ore settimanali non potrà essere inferiore a 676, di cui almeno 278 di personale con qualifica di cuoco: pertanto le ulteriori ore di altro personale da mettere a disposizione saranno 398. Nel secondo paragrafo viene richiesto che il monte dei turni preveda un minimo settimanale del personale con qualifica di cuoco di 212 ore e per il restante personale di 305 ore, per un totale settimanale di 517 ore. E’ corretto intendere che la differenza di 159 ore fra i due paragrafi si riferisce a personale in forza ma assente per riposo, ferie, permessi, ecc.?”) ha confermato che l’art. 5 del capitolato ha vincolato le offerte a un numero minimo di ore settimanali, teoriche ed effettive.

Sul punto, non può non rammentarsi ulteriormente che nella gare pubbliche le FAQ (Frequently Asked Questions), ovvero i chiarimenti in ordine alla valenza delle clausole della lex di gara fornite dalla stazione appaltante anteriormente alla presentazione delle offerte, “non costituiscono un’indebita, e perciò illegittima, modifica delle regole di gara, ma una sorta d’interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione chiarisce la propria volontà provvedimentale, in un primo momento poco intelligibile, precisando e meglio delucidando le previsioni della lex specialis” (Cons. Stato, IV, 21 gennaio 2013, n. 341; III, 22 gennaio 2014, n. 290), sicchè esse, per quanto non vincolanti, orientano i comportamenti degli interessati e non possono essere considerate tamquam non essent.

Più in particolare, pur non avendo come detto carattere vincolante, le risposte date dall’amministrazione contribuiscono a fornire utili indicazioni di carattere applicativo in ordine alla ratio sottesa alle procedure e agli atti in corso di esame (Cons. Stato, I, parere 6812/2020), e, una volta suggerita, attraverso le FAQ, la ratio propria dell’avviso pubblico, all’amministrazione è consentito discostarsene solo in presenza di elementi decisivi, che il giudice deve sottoporre a uno scrutinio particolarmente severo, per evitare il rischio che la discrezionalità amministrativa si converta, con il diverso orientamento amministrativo sopravvenuto, in arbitrio o comunque leda l’affidamento creato nei destinatari delle disposizioni (Cons. Stato, I, parere 1275/2021).

E nel caso di specie, gli elementi addotti dalla stazione appaltante, facendo leva sulle stesse argomentazioni del Tar sin qui esaminate, non sono in grado di supportarne le non condivisibili motivazioni.

Ancora più rilevanti si profilano le mende in cui la sentenza in esame è incorsa in sede di applicazione dell’art. 5 del capitolato.

Il Tar sostiene nel capo V che la ridetta prescrizione, anche considerata la risposta al quesito n. 13 di cui appena sopra, si riferisce a un monte ore teorico comprensivo delle ore di assenza, ed è completata dal periodo successivo, secondo cui “Il monte ore dei turni del personale di cucina deve prevedere il seguente numero minimo di ore: per il personale con qualifica di cuoco – 163 ore; per il restante personale – 296 ore di cui 20 per l’RU (responsabile di unità) o un suo sostituto (ferie e malattia)”.

Su tale base, il Tar ritiene che sia “quest’ultimo monte orario, attinente alle ore effettivamente lavorate” a essere significativo e determinante “anche al fine dell’individuazione del monte ore teorico messo a disposizione dai concorrenti, vieppiù nella fattispecie in esame, ove la lex specialis non richiedeva di compilare quanto all’offerta tecnica un modello prestabilito; e, di conseguenza, i progetti tecnici presentati sono risultati formulati in maniera del tutto eterogenea, costringendo la Commissione tecnica ad omogeneizzarne i contenuti al fine della loro corretta interpretazione”.

Sul punto – e anche in disparte ogni considerazione in ordine al fatto che il primo giudice, con le predette affermazioni, sembra smentire, o almeno attenuare, quanto affermato ai capi precedenti circa il valore non cogente della previsione di capitolato in parola nella fase di partecipazione alla procedura – deve concordarsi con i rilievi critici svolti dall’appellante.

Invero, con tale passaggio motivazionale il primo giudice valorizza indebitamente una sola parte del ridetto art. 5 del capitolato e una sola parte dell’offerta di Dussmann (come peraltro interpretata dalla stazione appaltante in sede di reiezione dell’istanza di autotutela di Sodexo). In altre parole, stabilisce, del tutto autonomamente, che l’unico dato rilevante per la norma in parola è il monte ore effettivo offerto, e afferma che il corrispondente monte ore teorico, anche al di là di quanto risultante dall’offerta, possa, e anzi debba, essere ricavato mediante una operazione ricostruttiva ab externo.

E non occorrono molte parole per rilevare come siffatte considerazioni si pongano in palese spregio della lex specialis qui in rilievo e più in generale con le regole generali che presiedono allo svolgimento delle gare pubbliche, e siano altresì prive di aggancio con gli altri atti della procedura.

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