Per questo collegio, spetta all’interprete individuare la disciplina applicabile al caso in cui la stazione appaltante ometta di pubblicare nel portale telematico gli atti di gara al termine delle operazioni di selezione e, in seguito all’istanza di accesso del concorrente utilmente collocato in graduatoria, dia riscontro alla medesima richiesta ostensiva trasmettendo l’offerta selezionata in forma oscurata.

A tal scopo, è opportuno prendere le mosse dal comma 4 dell’art. 36, il quale stabilisce che “le decisioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte” sono impugnabili ai sensi dell’art. 116 cod. proc. amm., con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale della aggiudicazione.

Trattasi di una disciplina avente natura processuale, pertanto riservata alla legge in termini “assoluti”, posto che, secondo il disposto dell’art. 111, comma 1, della Costituzione, la “giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge” (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 ottobre 2024, n. 15).

Come già evidenziato dalla giurisprudenza amministrativa, affinché la riserva assoluta di legge sia rispettata, è necessario che in sede di applicazione della normativa processuale sia utilizzato un criterio di interpretazione assolutamente rispettoso della lettera della norma, dovendosi escludere la possibilità di procedere a interpretazioni di tipo estensivo o funzionale che non trovino un diretto riferimento nel senso attribuibile alla lettera della disposizione da applicare (cfr. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. IV, 30 settembre 2024, n. 2520).

Ciò trova a fortiori conferma in una recente decisione dell’Adunanza Plenaria, peraltro resa in sede di applicazione di una norma sostanziale, laddove è stato evidenziato “come il primario criterio di interpretazione della legge sia quello letterale. L'art. 12 (rubricato ‘Interpretazione della legge') delle ‘disposizioni sulla legge in generale' allegate al codice civile dispone che ‘Nell'applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore'. La rilevanza del dato testuale della legge è desumibile anche dall'art. 101 della Costituzione, il quale – nel prevedere che ‘i giudici sono soggetti soltanto alla legge' – dispone il dovere del giudice di darne applicazione, salve le possibilità, consentite da altre disposizioni costituzionali, di emanare una ordinanza di rimessione alla Corte Costituzionale o di dare applicazione a prevalenti regole dell'Unione europea. Gli altri criteri di interpretazione rilevano solo quando risulti equivoca la formulazione linguistica dell'enunciato normativo e la disposizione presenti ambiguità e si presti a possibili differenti o alternative interpretazioni (per tutte, Cons. Stato, Sez. V, 18 luglio 2024, n. 6440)” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 23 gennaio 2025, n. 1).

Nel caso di specie, la lettera del comma 4 dell’art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 risulta univoca nel riferire il rito super speciale ivi previsto all’impugnazione delle sole decisioni rese dalla stazione appaltante sulle istanze di oscuramento presentate in gara dai concorrenti.

In aderenza al dato letterale, pertanto, detto rito accelerato non può trovare applicazione nel caso in cui l’amministrazione abbia osteso, previa istanza di accesso del concorrente e soltanto dopo la comunicazione dell’aggiudicazione, la documentazione di gara in forma parziale.

Quindi, qualora la stazione appaltante, in violazione dell’art. 36, comma 3, renda disponibile – successivamente alla comunicazione dell’aggiudicazione – l’offerta selezionata in forma parziale, deve ritenersi applicabile l’ordinario procedimento di accesso agli atti, disciplinato dalla legge n. 241/1990, e la disciplina processuale ricavabile dall’art. 116 cod. proc. amm. (senza deroghe), non essendo applicabili le previsioni contenute nel rito super speciale di cui all’art. 36, comma 4.

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