L’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 prescrive la suddivisione degli appalti in lotti funzionali o prestazionali al dichiarato fine di favorire l’accesso delle microimprese e delle piccole e medie imprese al mercato dei contratti pubblici. Come rilevato dalla giurisprudenza, la norma costituisce diretta attuazione della concezione esposta dal legislatore europeo nei “considerando” 78 e 79 della Direttiva 2014/24/UE, secondo cui l’affidamento degli appalti pubblici deve essere adeguato alle necessità delle PMI.

Correlativamente, alle stazioni appaltanti è richiesto di motivare la mancata suddivisione in lotti, e tale onere non può che essere inteso in funzione di tutela dei soggetti cui la norma intende garantire l’accesso al mercato, vale a dire le micro, piccole e medie imprese. Ne risulta un quadro regolatorio che conferma l’esistenza di un margine di discrezionalità del quale le stazioni appaltanti pubbliche godono, nella predisposizione degli atti di gara, in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica e che, quanto alla divisione in lotti, si sostanzia non in un precetto inviolabile, bensì in un principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie.

In questo contesto, la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto rappresenta il frutto di una valutazione ordinariamente ancorata a considerazioni di carattere tecnico e/o economico, che dev’essere improntata come di consueto al contemperamento di tutti gli interessi in gioco ed è sindacabile sotto i profili della proporzionalità, ragionevolezza e idoneità dell’istruttoria, ma non anche della mera opportunità (per tutte, cfr. Cons. Stato, sez. III, 28 dicembre 2020, n. 8440, e i numerosi precedenti ivi citati).

Fatta questa premessa, la ricorrente ………… S.p.a. appartiene notoriamente a un gruppo di imprese leader mondiale nel settore farmaceutico ed è uno dei principali operatori attivi (anche) sul mercato italiano. Essa è per definizione estranea alle esigenze di protezione fatte dichiaratamente proprie dall’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016 e non può pertanto sic et simpliciter dolersi dell’assenza, negli atti di indizione della gara, di una specifica motivazione a supporto della scelta di E.S.T.A.R. di non formare, per il medicinale a base di Lenalidomide, un numero di lotti singoli corrispondenti a ciascun dosaggio del farmaco, ma un unico lotto “composto” che include tutti i dosaggi e confezionamenti. Non si vuole affermare, con ciò, che a Sandoz sia precluso di sollecitare al giudice il sindacato sulla legittimità della decisione assunta dall’amministrazione resistente, ma, più semplicemente, che nel caso in esame grava pur sempre sulla ricorrente l’onere di allegare e dimostrare la palese irrazionalità e/o il difetto di proporzionalità della scelta operata dalla stazione appaltante, senza potersi avvalere dell’inversione dell’onere di allegazione e prova originato dalla piana applicazione dell’art. 51 cit..

In altri termini, ……….. non è legittimata a rivendicare il vizio consistente nell’inosservanza dell’onere motivazionale circa la mancata suddivisione in lotti, posto a garanzia delle piccole e medie imprese. La legittimazione della ricorrente è circoscritta ai vizi sostanziali dedotti nei confronti della scelta di E.S.T.A.R., che possono compendiarsi nella indebita violazione del principio concorrenziale e la cui dimostrazione non può essere presunta sulla scorta della mera assenza di una specifica motivazione negli atti di gara, ma deve essere fornita dalla ricorrente medesima sulla base di dati oggettivi idonei ad attestare: a) l’insussistenza di plausibili ragioni giustificative dell’assetto conferito alla lex specialis; b) la conseguenziale violazione dei principi e delle regole che debbono presiedere all’affidamento dei contratti pubblici.

L’indagine, pertanto, deve essere condotta sul piano della correttezza sostanziale della decisione di formare un unico lotto composto, in luogo di lotti singoli per ciascun dosaggio di medicinale.

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