Non e conforme alla normativa di settore la clausola della lex specialis di gara che vieta indiscriminatamente il ricorso all'istituto del subappalto.

Nel caso in esame l'art. 16 del disciplinare che, nel caso di specie, vieta indiscriminatamente il subappalto non e conforme alla vigente disciplina in materia. Considerato che tale clausola se, interpretata come clausola avente una portata escludente nei confronti dell'operatore economico che abbia dichiarato l'intenzione di subappaltare, sarebbe nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in forza del quale i bandi e le lettere d'invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal Codice e da altre previsioni di legge e dette prescrizioni sono comunque nulle (art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50/2016), e come tale avrebbe dovuto essere disapplicata dalla stazione appaltante.

Considerato che l'art. 105, comma 1, d.lgs. n. 50/2016 sancisce l'ammissibilità del subappalto, secondo le disposizioni recate dai successivi commi dello stesso articolo, prima fra tutte il limite percentuale massimo della quota subappaltabile stabilito nel comma 2 (che, in deroga temporanea fino al 31 ottobre 2021, éstato fissato nella misura del 50% dall'art. 49 del d.l. n. 77/2021) e le condizioni indicate nel comma 4. Tra queste, nella formulazione antecedente alle correzioni apportate con il decreto correttivo (d. lgs. n. 56/2017), la lettera a) prevedeva che la facoltà di subappaltare fosse espressamente prevista nel bando di gara. Con riguardo ai problemi applicativi ingenerati da tale clausola, l'Autorità aveva ritenuto che non potesse essere letta, a contrario, come facoltizzante il divieto indiscriminato di subappalto, tenuto anche conto che nella legge delega non e contemplata l'introduzione di limiti alle possibilità di subappalto, ma che dovesse essere interpretata coerentemente con i principi comunitari di massima partecipazione e di incentivazione dell'ingresso nel mercato di nuovi operatori economici, alla stregua di quanto già affermato nella delibera n. 1024 dell'11 ottobre 2017, nonché nel Parere sulla Normativa AG 25 del 20 dicembre 2012 e ribadito nel Parere di Precontenzioso n.60 del 23 aprile 2013, ovvero che "l'introduzione nei bandi (...) di limiti o divieti al subappalto dovrà essere adeguatamente motivata e rispettosa del principio di proporzionalità e dei suoi corollari, e, in particolare, essere giustificata da esigenze specifiche di natura tecnica, organizzativa, ovvero legate alla tipologia del servizio oggetto di affidamento, tali da rendere detti limiti o divieti proporzionati in relazione al principio di massima partecipazione e al sacrificio della libertà imprenditoriale degli operatori economici che da essi consegue>> (Parere di precontenzioso n. 609 del 27 giugno 2018). La successiva rimozione da parte del decreto correttivo n. 56/2017 di tale previsione ha confermato la necessità di interpretare la disciplina nazionale del subappalto come escludente la possibilità per la stazione appaltante di vietare indiscriminatamente il ricorso all'istituto (Parere di precontenzioso n. 1024 dell'11 ottobre 2017)

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