La clausola di prelazione impropria contenuta nello statuto di una società partecipata è espressione dell’autonomia privata degli enti pubblici, a mezzo della quale è consentito alle pubbliche amministrazioni di perseguire le proprie finalità al pari di quanto avviene nelle forme del diritto pubblico

L’art. 10 (Alienazione di partecipazioni sociali), comma 2, d.lgs. n. 175 del 2016 afferma testualmente che «è fatto salvo il diritto di prelazione dei soci eventualmente previsto dalla legge o dallo statuto». Non distingue tra soci pubblici e soci privati. La norma vigente, pertanto, così non distinguendo preclude di limitare l’operatività delle clausole di prelazione statutarie ai soli soci pubblici e di assicurare solo a questi di esercitare preferenzialmente l’acquisto (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus).

La funzione propria della clausola di prelazione – di preservare per quanto possibile l’assetto della compagine sociale – è evidentemente reputata dalla legge meritevole anche in favore dei soci privati di una società a partecipazione pubblica.

L’originario socio privato partecipante alla società mista, in effetti, viene ricercato dai soci fondatori pubblici proprio in quanto portatore di un convergente interesse economico: ma nella misura immaginata, calcolata e definita all’atto della costituzione della società, tale da quantificare, in relazione all’attuazione dell’oggetto sociale, il rapporto stimato giovevole tra la cura indiretta di interessi pubblici e gli apporti finanziari e organizzativi tipici dell’imprenditore privato. Lo si ricava dall’art. 7 (Costituzione di società a partecipazione pubblica), comma 5, d.lgs. n. 175 del 2016, secondo cui «nel caso in cui sia prevista la partecipazione all’atto costitutivo di soci privati, la scelta di questi ultimi avviene con procedure di evidenza pubblica a norma dell'articolo 5, comma 9, del decreto legislativo n. 50 del 2016». La scelta, in quella sede, del socio privato mediante procedura evidenziale non altera ma anzi proprio realizza quella prevista ripartizione quantitativa tra pubblico e privato nella compagine sociale. Non differente, per analoghe ragioni, è la situazione in occasione di un aumento di capitale.

La circostanza che ciò avvenga al momento genetico della società – dunque al massimo momento progettuale, che include la definizione di siffatti equilibri e che ingenera un rapporto di stretta cooperazione tra i fondatori della società - appare sufficiente per non rendere manifestamente irragionevole che al socio privato originario sia statutariamente data la possibilità di rafforzare la sua posizione nella compagine esercitando il diritto di prelazione, anche se senza sottoporsi alla competizione di mercato come nel caso di clausola di prelazione impropria.

Testo integrale