L’art. 36 del D.Lgs. 36/2023 detta la disciplina procedimentale e processuale concernente l’accesso agli atti di gara applicabile alla fattispecie, introducendo elementi innovativi rispetto alla disciplina dell’art. 53 del D.Lgs. 50/2016 in termini di semplificazione, economicità e celerità dell’azione amministrativa.

Quanto al procedimento, la conoscenza dei dati e delle informazioni avviene sotto forma di disponibilità degli stessi all’interno della piattaforma digitale di approvvigionamento utilizzata per lo svolgimento della procedura, consentendo un accesso diretto da parte degli operatori legittimati.

Con riguardo al profilo processuale, la previsione di un rito speciale super accelerato è finalizzata ad evitare la presentazione di ricorsi c.d. “al buio”, consentendo in tal modo all’operatore economico di esercitare il diritto di azione a seguito della conoscenza delle informazioni necessarie alla tutela giurisdizionale.

L ’Amministrazione deve rendere disponibile tramite la piattaforma l’offerta dell'operatore economico risultato aggiudicatario, dei verbali di gara e degli atti, dei dati e delle informazioni presupposti all'aggiudicazione “a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi contestualmente alla comunicazione digitale dell'aggiudicazione ai sensi dell'articolo 90”.

Viene poi stabilita una disciplina differenziata con riferimento agli operatori economici collocatisi nei primi cinque posti in graduatoria, ai quali sono resi reciprocamente disponibili gli atti di cui al comma 1 e le offerte dagli stessi presentate.

Gli operatori economici hanno l’onere di formulare all’Amministrazione richieste di oscuramento di parti delle offerte contenenti “secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali”, intendendo per parti delle offerte di cui all’art. 36, comma 3, le “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima” di cui all’art. 35, comma 4, lettera a).

Tale onere si ricava dal tenore letterale del citato comma 3 dell’art. 36, ove le richieste di oscuramento di parti delle offerte sono “indicate dagli operatori ai sensi dell'articolo 35, comma 4, lettera a)”. Delle decisioni assunte su di esse deve dare atto l’Amministrazione nella comunicazione dell’aggiudicazione.

La previsione dell’onere in argomento rimette all’iniziativa del controinteressato la manifestazione di esigenze di riservatezza che “possono” condurre all’esclusione del “diritto di accesso e di ogni forma di divulgazione”, collocando l’interlocuzione con il controinteressato nel segmento procedimentale che precede la comunicazione di aggiudicazione.

La struttura del procedimento - rectius del subprocedimento interno alla procedura di affidamento - si discosta quindi da quella dell’accesso semplice e dell’accesso civico generalizzato, ove all’istanza dell’interessato fa seguito la comunicazione officiosa al controinteressato stabilita, rispettivamente, dall’art. 3 del D.P.R. 184/2006 e dall’art. 5, comma 5, del D.Lgs. 33/2013.

La decisione dell’Amministrazione sul contenuto ostensibile dei documenti può essere impugnata con ricorso ai sensi dell’art. 116 del c.p.a., sottoposto al termine di notifica e di costituzione di dieci giorni nonché a termini dimezzati per la fissazione della camera di consiglio.

Qualora la decisione dell’Amministrazione, rigettando le richieste di oscuramento, stabilisca un’ostensione completa, il predetto termine di dieci giorni svolge una funzione dilatoria che segue una logica analoga a quella già prevista dall’art. 5, comma 6, terzo periodo, del D.Lgs. 33/2013, in quanto non è possibile rendere disponibili i documenti prima che sia interamente decorso.

Nella diversa ipotesi in cui le richieste di oscuramento siano state accolte, anche implicitamente, sorge allora l’interesse di altro operatore economico all’impugnazione, la quale non deve essere preceduta da alcuna istanza, diventando il ricorso la sede naturale per manifestare le esigenze di carattere difensivo correlate alla completa ostensione dei documenti.

Testo integrale