La ricorrente, avendo partecipato alla gara ed essendosi classificata quarta, è titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata che la abilita a richiedere l’accesso alla documentazione della gara cui ha partecipato. L’ostensione sollecitata è volta, infatti, a ottenere la disponibilità della documentazione relativa alle offerte degli operatori controinteressati, oggetto di valutazione ai fini dell’aggiudicazione, che spiega, nei suoi confronti, efficacia lesiva. Sussiste, quindi, il nesso di strumentalità tra i documenti richiesti e l’esigenza di difesa in giudizio allegata dalla ricorrente.

La stazione appaltante non può, dunque, esimersi dall’esibire ai primi cinque operatori classificati i documenti indicati dal comma 2 dell’art. 36, potendo soltanto, a fronte di una motivata e comprovata dichiarazione degli offerenti, da valutarsi ai sensi del Codice della proprietà intellettuale, limitarsi ad oscurarli in relazione alle specifiche parti che eventualmente contengano segreti tecnici o commerciali. A tale modello procedimentale non si è conformata la stazione appaltante in questione che ha, invece, omesso le pubblicazioni dovute allegando a giustificazione soltanto il rifiuto dell’operatore aggiudicatario all’ostensione dei (meri) chiarimenti resi in sede di verifica di congruità dell’offerta.

Come è stato osservato (T.A.R. Lombardia - Milano, sez. IV, 08/05/2025, n. 1609) una simile condotta procedimentale è illegittima ed è stata stigmatizzata anche dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea che ha precisato come "l’amministrazione aggiudicatrice non può essere vincolata dalla semplice affermazione di un operatore economico secondo la quale le informazioni trasmesse sono riservate, ma deve esigere che tale operatore dimostri la natura realmente riservata delle informazioni alla cui divulgazione esso si oppone (v., in tal senso, sentenza del 7 settembre 2021, Klaipedos regiono atlieku tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, punto 117). (...) Inoltre, al fine di rispettare il principio generale di buona amministrazione e di conciliare la tutela della riservatezza con le esigenze di effettività della tutela giurisdizionale, l'amministrazione aggiudicatrice deve non solo motivare la sua decisione di trattare determinati dati come riservati, ma deve altresì comunicare in una forma neutra, per quanto possibile e purché una siffatta comunicazione sia tale da preservare la natura riservata degli elementi specifici di tali dati per i quali una protezione è giustificata a tale titolo, il loro contenuto essenziale a un offerente escluso che li richiede, e più in particolare il contenuto dei dati concernenti gli aspetti determinanti della sua decisione e dell'offerta [essendo contraria ai principi del diritto dell'Unione Europea] una prassi delle amministrazioni aggiudicatrici consistente nell'accogliere sistematicamente le richieste di trattamento riservato motivate da segreti commerciali" (Corte di Giustizia dell'Unione Europea, IV, sentenza 17 novembre 2022, causa C-54/21).

Testo integrale