Il giudice di prime cure, come sopra anticipato, ha ritenuto che i decreti penali di condanna, opposti, non fossero utilizzabili per il giudizio di inaffidabilità dell’operatore economico, ciò in quanto risulterebbe impossibile ricollegare effetti vincolanti ad un accertamento sommario e privo di contraddittorio, quale è quello del decreto penale oggetto di opposizione. Da tale premessa ha tratto la conclusione che “in sede di gara non sussistevano condanne a carico dei -OMISSIS- ma procedimenti penali pendenti, nei confronti dei quali non sussiste alcun obbligo dichiarativo atteso che in fase di partecipazione alla gara, l’onere informativo a carico degli operatori economici, per gli atti di rilevanza penale, non include in via generica i carichi pendenti ma solo per alcune fattispecie di reato le sentenze di condanna definitiva, in linea con le previsioni di cui all’art. 80, commi 1 e 3, d. lgs 50/2016 sulle cause di esclusione dalla gara”.

Ritiene il Collegio che la statuizione del primo giudice sia corretta in via di principio per quanto concerne la fattispecie di cui all’art. 80, commi 1 e 3, del codice dei contratti pubblici, potendosi considerare pacifico, alla luce del chiaro tenore testuale delle disposizioni citate, che il decreto penale di condanna è causa di obbligatoria esclusione - sempre che riguardi i reati di cui al comma 1 e i soggetti di cui al comma 3 dell’art. 80 - solo quando il decreto è “divenuto irrevocabile”.

Il primo giudice tuttavia non ha esaminato la questione in rapporto al comma 5 dell’art. 80 cit. e al generale e necessario vaglio di affidabilità professionale dell’operatore economico. In particolare le lett. a) e c) della citata disposizione prevedono che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: a) la stazione appaltante possa dimostrare con qualunque mezzo adeguato la presenza di gravi infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi di cui all’articolo 30, comma 3 del presente codice; (……) c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità”.

Nel caso di specie, la stazione appaltante, anche in funzione del reperimento degli eventuali “mezzi adeguati” di prova ha previsto, in seno al disciplinare di gara, che “l’operatore economico concorrente è tenuto, altresì, a dichiarare tutte le fattispecie di cui all’art. 80, comma 5 del Codice, ancorché possano considerarsi non significative ai fini dell’esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice, essendo rimessa alla Stazione appaltante ogni valutazione circa la condotta posta in essere dal medesimo” (art. 6 disciplinare di gara).

Non v’è dubbio che dinanzi ad una siffatta prescrizione, i decreti penali, anche se opposti, costituivano fatti rilevanti da dichiarare, in quanto afferenti a ipotesi di reati in materia di salute e sicurezza sul lavoro, di diritto ambientale, sociale e del lavoro, violazioni che certamente rientrano nelle casistiche indicate dall’art. 80, c. 3, lett. a) e lett. c), citate.

E’ pur vero che dal punto di vista dello spessore e dell’accertamento della notitia criminis il decreto penale opposto può considerarsi equipollente ad un mero procedimento penale pendente, e dunque, esso non afferisce a un fatto professionale di rilievo penale che possa dirsi definitivamente acclarato. Tuttavia è del pari innegabile che esso costituisca un elemento fattuale rilevante nell’ambito della valutazione rimessa alla stazione appaltante, ed è a quest’ultima, anche in forza della prescrizione del disciplinare sopra citata, che dev’essere rimessa ogni decisione in ordine alla “significatività” di tale elemento, letto anche alla luce degli elementi indiziari che caratterizzano l’ipotesi accusatoria, nonché degli altri elementi aliunde eventualmente acquisiti dalla stessa Amministrazione.

Nel caso di specie siffatta valutazione è stata impedita dall’omessa dichiarazione.

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