È altrettanto utile ricordare che - proprio con riguardo alla modifica all’art. 47, comma 2, d. lgs. 50/2016, intervenuta con l’ormai noto correttivo d. lgs. 56/2017 - l’ANAC aveva chiarito che: “:… la soluzione da adottare è quella indicata dal Tar Lazio con la sentenza n. 1324 del 25 gennaio 2017 secondo cui, allo stato attuale e fino all’adozione delle linee-guida previste dall’articolo 83, comma 2, del D.lgs. 50/2016, per la partecipazione dei consorzi stabili alle gare pubbliche, si applicano le previgenti disposizioni contenute nell’articolo 36, comma 7, del d.lgs. 163/2006, ovvero la regola per la quale i consorzi stabili si qualificano sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole imprese consorziate, senza necessità di stipulare un contratto di avvalimento. [. .] L’operatività del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili quindi non può ritenersi venuta meno nel nuovo quadro ordinamentale conseguente alla entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d. lgs n. 50/2016. (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, n. 1324/2017)” (cfr. delibera ANAC n. 33 del 10 gennaio 2018).

D’altronde l’ANAC ha interpretato le modifiche all’art. 47, comma 2, d. lgs. 50/2016 in senso permissivo sottolineando, infatti, che: “la limitazione temporale [per i primi cinque anni dalla costituzione] di cui al citato art. 47 co. 2, il legislatore l’ha poi eliminata con decreto correttivo di cui al d.lgs. 56/2017 mostrando così di recepire il principio favorevole all’applicazione generalizzata del cumulo dei requisiti in capo ai consorzi stabili”.

L’ANAC ha anche chiarito che la designazione di un’impresa consorziata non integra una forma vietata di “avvalimento a cascata”, in violazione dell’art. 89, comma 6, d. lgs. 50/2016 (Pareri precontenziosi n. 1379 del 21 dicembre 2016 e n. 17 del 5 agosto 2014). Ciò in considerazione del dettato normativo (art. 36, comma 7, del previgente d.lgs. n. 163/2006 e art. 94, comma 2, del d.p.r. 207/2010) e di consolidata giurisprudenza amministrativa secondo cui il modulo del consorzio stabile concretizza un’impresa operativa che fa leva sulla causa mutualistica e, come tale, può avvalersi di qualsiasi contributo, in termini di requisito, dei consorziati, senza dover ricorrere allo strumento dell’avvalimento.

Risulta infatti pacifico in giurisprudenza che i consorzi stabili, per comprovare il possesso dei requisiti, possono attingere al “cumulo alla rinfusa”, in quanto operazione conforme alla natura mutualistica del patto consortile (in questo senso, Cons. Stato, Sez. V, 16 gennaio 2019, n. 403, secondo cui: “non è in discussione la generale operatività del "cumulo alla rinfusa" per i consorzi stabili di cui all'art. 45, comma 2, lett. c), del d. lgs n. 50 del 2016, che, quindi, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti, come chiarito ormai dall'art. 47, comma 2, dello stesso codice dei contratti pubblici”; anche, Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2018, n. 5057 e sez. VI, 10 maggio 2013, n. 2563).

La questione è stata in ogni caso definitivamente risolta con l’entrata in vigore del decreto legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019, n. 55 – contenente, tra l’altro, “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici…” – il quale, nel modificare nuovamente il testo dell’art. 47, comma 2, d. lgs. 50/2016, ha rimosso le ambiguità insite nei rimandi ad altre fonti normative ed ha confermato che i consorzi stabili: “eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicata in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto”. Viene quindi inequivocabilmente ribadita la non incidenza della circostanza relativa all’esecuzione materiale delle prestazioni da parte della consorziata che presta i requisiti, in ossequio al principio mutualistico che caratterizza i consorzi stabili.

In definitiva, deve concludersi nel senso della non necessità dell’indicazione della consorziata da parte dell’ausiliaria giacché il Consorzio, in quanto soggetto giuridico autonomo, può fare valere i mezzi nella disponibilità delle consorziate in base al rapporto organico che lega queste ultime al Consorzio medesimo.

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