In chiave ermeneutica e retrospettiva, occorre inoltre sottolineare che il nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023 ammette il cumulo alla rinfusa all’art. 67, il cui comma 4 riproduce il contenuto dell’art. 47, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 – a conferma del fatto che quest’ultima disposizione non legittima una interpretazione limitativa del cumulo alla rinfusa – ed il cui comma 8 risulta sostanzialmente sovrapponibile al previgente art. 36, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, a dimostrazione della voluntas legis di consentire ai “consorzi stabili di attestare, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (cfr. Relazione allegata allo schema definitivo di Codice dei contratti pubblici in attuazione dell’art. 1 legge n. 78/2022).

La Relazione di accompagnamento al nuovo Codice del 2023 precisa, inoltre, che “il sistema sin qui in atto si basava su una disposizione transitoria del decreto legislativo n. 50 del 2016, (l’art. 216, comma 27-octies), che rinviava all’art. 36, comma 7 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (e fonti delegate), consentendo che i consorzi stabili attestino, per i lavori, i requisiti di qualificazione attraverso l’attestazione SOA del consorzio, nella quale si sommano i requisiti posseduti dalle singole consorziate” (relazione illustrativa, p. 105).

D’altronde, l’art. 225, comma 13, del d.lgs. n. 36/2023 ha fornito un’interpretazione autentica dell’art. 47, comma 1, del decreto legislativo n. 50/2016, statuendo che: “Gli articoli 47, comma 1, 83, comma 2, e 216, comma 14, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpretano nel senso che, in via transitoria, relativamente ai consorzi di cui all'articolo 45, comma 2, lettera c), del medesimo codice, ai fini della partecipazione alle gare e dell'esecuzione si applica il regime di qualificazione previsto dall'articolo 36, comma 7, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006 e dagli articoli 81 e 94 del regolamento di esecuzione ed attuazione di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. L'articolo 47, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, si interpreta nel senso che, negli appalti di servizi e forniture, la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l'affidamento di servizi e forniture è valutata a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati, anche se diversi da quelli designati in gara”.

La risoluzione in via interpretativa della questione in ordine all’ammissibilità del cumulo alla rinfusa trova conforto nell’esigenza di assicurare le ragioni di coerenza ordinamentale e di certezza del diritto. Opinare diversamente significherebbe, infatti, che la possibilità di cumulo dell’attestazione SOA, ammessa dalla giurisprudenza prevalente fino alla citata sentenza del Consiglio di Stato n. 7360/2022, abbia avuto una breve parentesi di (incerta) sospensione giurisprudenziale relativamente a quelle controversie giudicate alla luce del suesposto orientamento restrittivo.

Nemmeno è configurabile il lamentato eccesso di delega, posto che l’art. 225 citato è inserito tra le disposizioni transitorie e di coordinamento, oggetto di delega al Governo (cfr. l’art. 1, co. 3, della legge n. 78 del 2022), apprezzandosi – in ragione di quanto finora detto – l’esigenza di una compiuta definizione in via interpretativa dell’ammissibilità del meccanismo in parola, al fine di assolvere all’esigenza di dettare norme che regolino gli aspetti dubbi e disciplinino, coordinandoli, tutti gli aspetti relativi al transito tra vecchia e nuova disciplina.

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