Giurisprudenza e Prassi

CONTRARIETA' A PRECISE SPECIFICHE TECNICHE - L'OFFERTA VA ESCLUSA ANCHE SENZA ESPRESSA PREVISIONE ESCLUDENTE (68)

TAR LIGURIA SENTENZA 2022

Orbene, secondo una costante giurisprudenza, la difformità dell’offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un “aliud pro alio” idoneo a giustificare, di per sé, l’esclusione dalla selezione; tuttavia, questo rigido automatismo, valido anche in assenza di un’espressa comminatoria escludente, opera nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie. Dunque, il principio della esclusione dell’offerta per difformità dai requisiti minimi, anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione, non può che valere nei casi in cui la disciplina di gara preveda qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come caratteristiche minime. Ma ove questa certezza non vi sia e sussista al contrario un margine di ambiguità circa l’effettiva portata delle clausole del bando, riprende vigore il principio residuale che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale, oltre che della tassatività – intesa anche nel senso di tipicità ed inequivocabilità – delle cause di esclusione (Cons. Stato Sez. III, 14/05/2020, n. 3084; Cons. Stato Sez. III, 20/06/2022, n. 5075; T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 6/4/2022, n. 562; T.A.R. Lazio Roma Sez. I, 28/01/2021, n. 1202; T.A.R. Campania Napoli Sez. I, 09/07/2021, n. 4714).

Nel caso di specie sarebbe però ozioso disputare se la relativa specifica tecnica (che faceva espresso riferimento a sistemi di iniezione “peristaltici”) fosse ingiustificatamente restrittiva della concorrenza, e se, in base al principio dell’equivalenza funzionale, un sistema di iniezione “a siringa” fosse altrettanto idoneo per l’utilizzo nelle “procedure radiografiche tomografiche” oggetto del lotto n. 4, posto che la relativa clausola era chiarissima – oltre che motivata in ragione della specifica destinazione d’uso – al punto da porsi, per il lotto n. 4, come obiettivamente preclusiva della partecipazione per i sistemi di iniezione di mezzi di contrasto a siringa come quello offerto da (...), e dunque da impugnarsi immediatamente (cfr., per tutte, Cons. Stato Sez. III, 3/3/2021, n. 1816).

Il capitolato tecnico prestazionale consentiva infatti di ricostruire con assoluta precisione e senza alcun margine di ambiguità il prodotto richiesto dall’amministrazione per il lotto n. 4, fissando in maniera analitica ed inequivoca come obbligatoria la caratteristica – a pompa peristaltica – del sistema richiesto, sicché per un verso la clausola era da impugnarsi immediatamente da parte di colui che disponesse di un (diverso) sistema a siringa, per altro verso la fornitura di un sistema a siringa proposta da (...) concreta effettivamente un aliud pro alio.

Sennonché, tale clausola è stata impugnata da (...) soltanto con il ricorso incidentale (ritualmente notificato il 14.1.2022 ad ALISA, che aveva in allora emanato il bando – doc. 2 delle produzioni 24.12.2021 di parte ricorrente), che però è irrimediabilmente tardivo: la mancata tempestiva impugnazione della lex specialis di gara rende infatti irricevibile l’impugnativa della stessa successivamente formulata con ricorso incidentale, giacché nel processo amministrativo è inammissibile l’introduzione entro i termini del ricorso incidentale di una domanda che l’interessato aveva l’onere di proporre mediante un tempestivo e rituale ricorso avverso il provvedimento dal quale era sorta per lui un’autonoma ed immediata lesione, e un conseguente diretto interesse ad agire (T.A.R. Campania Napoli, VIII, 19/10/2017, n. 4884).


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LEGGE: la legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni ed integrazioni;
OPERA: Ai sensi dell'art. 3 comma 1 lett. pp) del Codice: il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile...