L’art. 2, comma 3, d.lgs. n. 66 del 2003 esclude la diretta applicazione delle disposizioni “concernenti taluni aspetti dell’organizzazione dell’orario di lavoro” contenute nel medesimo decreto, fra cui quelle in materia di straordinario.

Ciò, però, non significa la libera e incondizionata applicazione, nella materia della vigilanza armata, del lavoro straordinario :…”tanto meno a fini di giustificazione della sostenibilità economica dell’offerta, atteso che permane pur sempre l’intrinseca diversità del lavoro straordinario rispetto a quello ordinario, così come l’applicazione del necessario canone della ragionevolezza nel ricorso allo straordinario al fine di contemperare le esigenze aziendali con l’irrinunciabile preservazione dell’integrità psicofisica dei lavoratori” (cfr. Cons. Stato, sez. III, 4 gennaio 2019, n. 90).

La stessa giurisprudenza sopra riportata ha, altresì, escluso la legittimità del ricorso al lavoro straordinario nel caso in cui le ore complessivamente previste superino l’ammontare teorico indicato dalle tabelle ministeriali e il tetto previsto dalla contrattazione collettiva.

Il combinato normativo di settore, in uno con gli insegnamenti giurisprudenziali citati, comporta che il ricorso al lavoro straordinario deve essere limitato :” il ricorso al lavoro supplementare (e straordinario) sia contenuto in una percentuale limitata” (Cons. Stato, VI, 30 maggio 2018, n. 3244), proprio perché l’aggravio di attività lavorativa, oltre le previsioni contrattualmente stabilite, pregiudicano, non solo la integrità psico-fisica dei lavoratori, ma compromettono lo stesso servizio armato comportando un evidente minor grado di attenzione del dipendente nello svolgimento dell’attività demandata, allorquando il servizio è protratto per 13 ore continuative.

La controinteressata ha indicato, nell’offerta tecnica: 550 ore non destinate al servizio, 348 quelle da coprire mediante straordinario e 1926 quelle impiegate per ogni operatore.

L’impegno orario previsto nel bando è, pertanto, raggiunto solo attraverso l’utilizzo di 348 ore di lavoro straordinario.

La stessa controinteressata ha proposto, come detto, il sistema di impiego c.d. 5+1 ( art. 76 del ccnl).

L'orario di lavoro settimanale ordinario, per il sistema 5+1 è di 35 ore settimanali (7 ore x 5 giorni per 20 settimane in relazione ai permessi previsti per tale sistema).

Infatti, sempre con riferimento alle previsioni del ccnl di categoria, tale criterio comporta l’attribuzione di ulteriori 7 giorni di conguaglio, oltre a quelli previsti dall’art.84, per un totale di giorni 20.

Ne consegue che lo straordinario esigibile nel peculiare sistema adottato deve essere concretamente individuato in relazione alle ore effettive di lavoro espletate, tenendo conto del sistema di computo della media stabilita dagli artt. 4 e 6 del D.l.vo 66/03, per cui il limite annuo per il ricorso al lavoro straordinario non può essere superiore a 6 ore per ogni sette giorni lavorativi effettivi.

Nel sistema 5 + 1, pertanto, il monte ore straordinario massimo è pari a 312 ore (Cons. St. n.90/2019 cit.).

Ne consegue che qualora, come nel caso di specie, le ore di straordinario utilizzate dall’impesa e riportate nell’offerta, siano superiori a quelle ammissibili nel massimo, l’offerta è palesemente contraria alla previsione del capitolato tecnico della gara :” Il Fornitore dovrà attuare, nei confronti dei lavoratori impegnati nel servizio, condizioni normative, contributive e retributive conformi a quelle fissate dalle disposizioni legislative e dai contratti ed accordi collettivi di lavoro applicabili alla categoria, e in generale, da tutte le leggi e norme vigenti o emanate nel corso dell’appalto, nazionali e regionali, sollevando le Amministrazioni da ogni responsabilità al riguardo”, in uno con l’art. 80 comma 5, lett. a) del D.lgs 50 /2016.

Proprio perché, come detto, il periodo massimo di straordinario consentito, è funzionale alla necessità di preservare la salute psico fisica del lavoratore ( Cons. n. 9945/2014), in uno con la tutela del lavoro ( art.35 cost.), per cui l’orario di lavoro straordinario che può essere preteso dall’azienda deve essere ricondotto e contenuto secondo criteri ragionevoli, nei termini generali indicati dall’art. 6 del Decreto n. 66/2003, nella parte applicabile all’attività di vigilanza armata, in conformità con il CCNL di settore, secondo una interpretazione che consideri la concreta esplicazione del servizio, quantificato, nel peculiare sistema adottato, in un massimo di 312 ore.

La controinteressata ha indicato in 348 ore di lavoro straordinario per ogni lavoratore, ore che risultano necessarie per coprire le esigenze della commessa.

Si tratta, all’evidenza, di un monte orario pro capite di molto superiore al massimo previsto dalla normativa di settore ( 312), così che l’offerta doveva essere esclusa dalla procedura negoziale per la violazione del CCNL di settore, a mente dell’articolo 80, comma 5, lett. a) del D.lgs 50 /2016 e dall’articolo 5 del disciplinare di gara.

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