Rileva il Collegio che, in punto di fatto, non risulta contestata dalla difesa del Comune la circostanza del mancato inserimento del costo della manodopera nell’offerta economica dell’aggiudicataria, circostanza che, tra l’altro, si evince anche dall’esame della relativa documentazione depositata agli atti del giudizio.

Circa l’ambito di applicazione dell’art. 95, comma 10 del d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 condivisibile e recente giurisprudenza ha ritenuto che «in materia la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 2 aprile 2020, n. 8; Corte di giustizia UE, sez, IX, 2 maggio 2019, C-309/18, Lavorgna s.r.l.) ha fissato i seguenti indirizzi interpretativi: a) la mancata separata indicazione dei costi della manodopera (dunque anche della sicurezza) comporta l’esclusione dell’impresa dalla gara; b) tale omissione non può essere sanata mediante la procedura del soccorso istruttorio (dunque neppure mediante giustificativi presentati in sede di verifica di congruità dell’offerta); c) l’esclusione dalla gara va spiccata anche in assenza di specificazione ossia di espressa comminatoria, in tal senso, ad opera della “legge di gara”. Ciò dal momento che la normativa italiana è sufficientemente chiara in ordine a tale formale obbligo; d) in questa specifica direzione, i suddetti costi della sicurezza e della manodopera non possono essere neppure ricostruiti in via postuma, sempre in sede di verifica di congruità, attraverso la eventuale dimostrazione che un tale dato era “comunque compreso nell’offerta economica … anche se non espressamente indicato” (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 2 aprile 2020, n. 8, cit.). Tali costi debbono in altre parole essere espressamente “indicati” e giammai soltanto “considerati” o comunque contemplati (cfr., sul punto, la distinzione contenuta nella sentenza del TAR Sicilia, sez. III, 5 luglio 2018, n. 1553); e) unica eccezione a tale regola generale (si ripete: esclusione dalla gara per omessa separata indicazione di costi sicurezza e manodopera senza soccorso istruttorio ed anche in assenza di espressa comminatoria di esclusione del bando di gara) è costituita dalla presenza di clausole e di modelli che non consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi nell’ambito della propria offerta economica. Deve trattarsi in altre parole di disposizioni fortemente ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile (es. assenza di “spazio fisico” nella domanda di partecipazione e nel relativo schema di offerta) il loro effettivo inserimento. A tutela del “legittimo affidamento”, dunque, in siffatte ipotesi deve essere consentita una sanatoria o meglio rettifica postuma del dato (mediante soccorso istruttorio oppure giustificativi in sede di giudizio di anomalia)» (Consiglio di Stato, sez. V, 17 febbraio 2022 n. 1191).

Osserva il Collegio che tale rigoroso indirizzo interpretativo poggia anche su un’autonoma ratio legis della prescrizione che si assume violata. In proposito, la necessità di un’indicazione specifica e preventiva nell’offerta economica del costo della manodopera, svincolata, come tale, da un giudizio, eventuale, di congruità dell’offerta, è rivolta, non già ad assicurare un equilibrio interno ed un’apprezzabile sostenibilità economica complessiva dell’offerta in relazione alla qualità della sua componente tecnica, quanto a salvaguardare la correttezza e la trasparenza del comportamento del concorrente nei confronti del personale da impiegare nell’esecuzione della prestazione contrattuale, imponendogli fin dall’inizio del procedimento di gara chiarezza circa il trattamento economico allo stesso destinato. Si è in presenza, in altre parole, ov’anche s’intenda accettare l’idea di un possibile scostamento da tale valore in sede di eventuale verifica di congruità complessiva dell’offerta, di una tutela rafforzata del costo del lavoro, imponendo al concorrente l’onere di vincolarsi a dati valoriali certi ed immediatamente vincolanti, garanzia posta primariamente a tutela dei dipendenti.

Tanto premesso, la stazione appaltante avrebbe dovuto estromettere l’aggiudicataria dalla gara.

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