La questione è già stata esaminata e superata in sentenza con argomentazioni che non ricevono adeguata confutazione in questa sede: la fallacia insita nel ragionamento della parte appellante – già evidenziata dal TAR – è infatti quella di confondere il “costo delle assenze” dei lavoratori (comunque da retribuire, dunque non eludibile) con il costo delle sostituzioni da sostenere per rimpiazzare il personale assente, ritenendo quest’ultima voce idonea a coprire anche la prima. Tuttavia non è così, in quanto trattasi di “.. due fattori dell’appalto del tutto distinti, quali il costo delle ferie ed il costo delle sostituzioni: solo il secondo può essere obliterato se le ferie vengono godute nel periodo estivo, ma non il primo, che deve comunque considerarsi” (Cons. Stato, sez. V, 1497/2024; negli stessi termini, id., sez. V, 9122/2023).

Sulla base di questa traccia logica, il TAR ha condivisibilmente osservato che “il costo medio copre (non solo i costi delle sostituzioni, ma anche) il costo delle ore non lavorate che vanno ugualmente retribuite. Come sottolineato dal verificatore “l’utilizzo del numero di ore mediamente lavorate come divisore” nel calcolo del costo orario consente di tenere conto sia dei costi per la retribuzione delle ore di assenza del personale “ordinario”, sia dei costi per il personale “di sostituzione” necessario a garantire la continuità del servizio”. Ciò in quanto non vi è corrispondenza biunivoca fra la determinazione del trattamento economico (che deve tenere conto delle ore annue teoriche, comprensive di ferie, festività, festività soppresse, riduzione dell’orario contrattuale, assemblee e permessi sindacali, diritto allo studio, malattie infortuni e maternità, formazione e permessi, per un totale complessivo di 2088 ore) e la determinazione del costo - per il datore di lavoro - di un’ora effettivamente lavorata, che deve includere, al proprio interno, anche la frazione di retribuzione spettante per le ore annue mediamente non lavorate, in quanto già presa in considerazione nel trattamento annuo complessivo di ciascun lavoratore, considerato per categoria e livello (Cons. Stato, sez. V, 4969/2006). In altri termini, sul datore di lavoro un’ora effettivamente lavorata grava, in termini di costo, per un ammontare frazionario di un importo che è già comprensivo di tutti gli elementi considerati nell’apposita tabella (retribuzione annua, con le incidenze derivanti dagli oneri aggiuntivi, oneri previdenziali e assistenziali, oneri fiscali) in ragione del monte teorico di 2088 ore annuo. Calcolando il costo medio orario del lavoro mediante l’operazione costo medio annuo complessivo/ore lavorabili (o teoriche) in luogo delle ore lavorate si ottiene un costo medio orario inferiore che però non include il costo relativo alle ore non lavorate, che devono comunque essere retribuite ex lege, in quanto attinenti ad istituti inderogabili (ferie, malattie, permessi, maternità ecc.), In tal senso è stato precisato (Consiglio di Stato, sez. V. 18 novembre 2021, n. 7716) che “le ore non lavorate concorrono a determinare le ore complessivamente e obbligatoriamente ex lege da retribuire al singolo dipendente” e che “il costo delle sostituzioni costituisce un'ulteriore componente del costo del lavoro, aggiuntiva e non sostitutiva del costo sostenuto dall'impresa per le ore non lavorate dai dipendenti, che devono comunque essere retribuiti" ciò in quanto “la retribuzione ed il costo medio del lavoro sono due cose diverse: la prima va corrisposta al lavoratore anche quando è assente per ferie, permessi o altre ragioni giustificate, mentre il secondo ricomprende, oltre alla prima, anche il costo aggiuntivo connesso alla necessità di sostituire il personale dipendente legittimamente assente”.

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