L'atto unilaterale di assunzione di obbligo, sottoscritto dall'operatore economico per partecipare a una gara, è nullo laddove preveda il pagamento di un corrispettivo per le attività di committenza a favore di soggetti terzi, contrastando con il divieto di riversare i costi di gara sull'aggiudicatario.

"La giurisprudenza amministrativa con orientamento costante ritiene che “E’ illegittima la norma del disciplinare di gara che – in asserito contrasto con l’art. 23 della Costituzione e l’art. 41, c. 2-bis, del d. lgs. n. 50/2016 - impone di corredare l’offerta con un atto unilaterale d’obbligo, con cui i concorrenti si obbligano a versare ad un corrispettivo nell’ipotesi di aggiudicazione della gara. Una siffatta clausola contrasta con l’art. 41, c. 2-bis, del d. lgs. n. 50/2016 (ai cui sensi: «[è] fatto divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme di cui all'articolo 58», inserito dall'art. 28, c. 1, del d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56), norma che preclude alle stazioni appaltanti di riversare i costi derivanti dall’utilizzo delle piattaforme telematiche di negoziazione, non solo nei confronti dei concorrenti ma anche dell’eventuale aggiudicatario”. (Cons. St., Sez. V, sentenza n. 6787/2020; Cons. St., Sez. V, n. 3810/2019; Cons. St. n. 1782 del 14.3.2022).

A tutte le argomentazioni svolte consegue che l’atto unilaterale di assunzione di obbligo, atto di natura privatistica riconducibile alla disciplina dell’art.1334 c.c., sottoscritto dalla società opponente va dichiarato nullo ex art. 1418 c.c., in quanto gli atti unilaterali soggiacciono alla disciplina che regola i contratti, in quanto compatibile, di cui all’art.1324 c.c., tenuto conto della riserva di legge in merito all’imposizione di prestazioni personali o patrimoniali a carico di privati, prevista all’art. 23 Cost., giacché il corrispettivo del servizio reso, nella misura percentuale dell’importo aggiudicato, non trova riscontro in alcuna previsione normativa.

Infine, il D.M. Infrastrutture e Trasporti 2 dicembre 2016 sancisce, all’art. 5, che le uniche spese che possono essere traslate in capo all’aggiudicatario sono unicamente quelle di pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara che devono essere imborsate alla stazione appaltante. Tuttavia, l’opposta non ha fornito prova dei relativi costi sostenuti."

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