In primo luogo, si è rilevata, all’esito della fase di verifica di anomalia, l’incongruità degli oneri aziendali per la sicurezza dichiarati in offerta, che in sede di giustificativi la ricorrente ha integrato con le spese generali, sulla base di una modifica in sede di verifica di anomalia non ritenuta ammissibile dalla stazione appaltante.

Dopo aver ricostruito nel dettaglio la propria offerta economica, evidenziando, per quanto qui rileva, di aver lì dichiarato l’importo di € 15.000,00 “per la gestione degli adempimenti in materia di salute e sicurezza suoi luoghi di lavoro” ai sensi dell'art.108 co 9 del D.Lgvo 36/2023, l’appellante è tornata a sostenere la tesi secondo cui nell’importo computato in offerta a titolo di spese generali sarebbero “ricompresi anche costi ulteriori per gli adempimenti delle disposizioni in materia di salute e sicurezza, che si aggiungono a quelli indicati con l’offerta per la gestione centralizzata, dalla sede, degli adempimenti necessari”.

Dunque l’importo da imputare a costi per la sicurezza, sebbene indicato in offerta in €. 15.000,00, ammonterebbe invece ad €. 200.000,00 in quanto, alla più ridotta somma inizialmente inserita dovrebbe essere aggiunto l’ulteriore importo di €. 185.000,00, ricompreso nella voce delle spese generali (pari complessivamente ad euro 4.562.141,24).

Il minor importo dichiarato in sede di partecipazione sarebbe, quindi, frutto di un equivoco nella predisposizione dell’offerta economica per errore indotto dal modulo d’offerta, riscontrabile ictu oculi.

A sostegno del proprio assunto, l’appellante deduce, infatti, che l’importo indicato nel modulo era “palesemente troppo basso sia in assoluto sia in comparazione con quelli indicati nelle offerte di altri concorrenti”.

Sulla base di tali considerazioni, l’appellante deduce l’erroneità della sentenza per non aver rilevato l’illegittimità del provvedimento di esclusione, nonostante la “complessiva” attendibilità dell’offerta presentata dal rti.

Del resto, come evidenziato, la suddetta somma di € 15.000,00 non sarebbe esaustiva degli oneri della sicurezza, riguardando i soli costi che l’impresa avrebbe dovuto sostenere per la c.d. gestione centralizzata (ossia dalla sede) degli adempimenti imposti dalla legge, mentre per gli adempimenti nei singoli cantieri sarebbe stata prevista ab origine l’ulteriore somma di € 185.000 ricompresa nelle spese generali, come precisato in sede di giustificazioni.

Tale diversa imputazione, indicata dalle concorrenti nel subprocedimento di verifica dell’anomalia (i.e. giustificando un maggior onere e la sua sostenibilità sulla base di una elevata quota di spese generali), non integrerebbe una modificazione dell’offerta, bensì una specificazione della stessa, da ritenersi ammissibile.

Si tratterebbe di una rimodulazione consentita e di cui non è dimostrata l’impraticabilità, posto che le spese generali possono prestarsi anche a coprire eventuali sottostime di altre voci di costo.

L’art. 108 comma 9 D.Lgs. 36/2023 stabilisce che: «Nell'offerta economica l'operatore indica, a pena di esclusione, i costi della manodopera e gli oneri aziendali per l'adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro eccetto che nelle forniture senza posa in opera e nei servizi di natura intellettuale».

La disposizione è oltremodo chiara nel prevedere che tutti gli oneri gravanti sull’azienda per l’assolvimento degli obblighi riguardanti la salute e sicurezza sui luoghi di lavoro devono essere specificamente indicati nell’offerta. La legge ne richiede la necessaria indicazione affinché la stazione appaltante possa verificare in che modo l’operatore economico sia giunto a formulare il prezzo offerto e se non abbia, per rendere maggiormente conveniente la sua offerta, eccessivamente sacrificato proprio tale voce di costo.

L’omessa indicazione degli stessi comporta, dunque, la necessaria esclusione dell’offerta medesima.

L’esclusione è, infatti, prevista quale sanzione per l’ipotesi di costi della sicurezza indicati in offerta in misura insufficiente ex lege, in virtù degli artt. 108 comma 9 e 110 comma 5 lettera ‘c’ D. Lgs. 36/2023, per cui non ne era necessaria la riproposizione nella lex specialis.

Pertanto, diversamente da quanto affermato dalla parte appellante, l’estromissione dalla procedura riguardante l’accertata non congruità dei costi della sicurezza: a) è una causa di esclusione imposta ex lege; b) non ha alcuna necessità di essere specificamente ripetuta nella legge di gara; c) non viola il principio di tassatività delle cause di esclusione.

Pertanto, in sede di giustificazione dei costi della manodopera o della sicurezza indicati nell’offerta economica, la mancata indicazione del corretto importo dei costi della sicurezza aziendale, al pari dell’omessa integrale indicazione, comporta l’esclusione dell’offerente interessato, a prescindere anche dall’incidenza di tale voce di costo sull’equilibrio complessivo dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 1677 del 20 febbraio 2024).

Così precisata la portata del dato normativo, è evidente che la tesi di parte appellante, secondo cui il disciplinare circoscriverebbe le ipotesi di esclusione ai soli di casi di omessa indicazione degli oneri aziendali o di loro quantificazione pari a zero, rappresenterebbe un’interpretazione violativa della legge che invece, chiaramente, individua quale causa di esclusione anche l’incongruità stessa di tali oneri (e non soltanto l’incongruità dell’offerta complessiva).

La possibilità di rimodulare in sede di verifica dell’anomalia le voci di costo, mediante minime variazioni, tramite la diversa allocazione di alcune voci di costo indicate in offerta ovvero ponendo in compensazione sovrastime e sottostime deve ritenersi consentita solo entro un perimetro ben delineato e a condizione che resti ferma l'entità originaria dell'offerta economica, nel rispetto del principio dell'immodificabilità, che presiede la logica della par condicio tra i competitori (così, tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 15.12.2021, n. 8358; Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1873; Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2020, n. 1449; id., 8 gennaio 2019, n. 171).

Sicché tale evenienza incontra significativi e ben precisi limiti che non possono essere travalicati, dovendo in particolare rammentarsi che:

- i caratteri fondamentali dell’offerta economica devono restare invariati;

- le singole voci di costo possono essere modificate solo per sopravvenienze di fatto o normative che comportino una riduzione dei costi ovvero per porre rimedio a originari e comprovati errori di calcolo;

- non è possibile rimodulare le voci di costo senza alcuna motivazione al solo scopo di “far quadrare i conti”, ossia per assicurarsi che il prezzo complessivo offerto resti immutato ma siano superate le contestazioni sollevate dalla stazione appaltante su alcune voci di costo.

Insomma, oggetto di valutazione in base alle precisazioni fornite in sede di verifica, resta (e deve restare) l’offerta nella sua originaria composizione, da ritenersi insuscettibile di modificazioni per effetto di tardivi ripensamenti e correzioni ad opera dell’imprese partecipanti, introducendo, diversamente, elementi di negoziazione sul contenuto strutturale dell’offerta del tutto incompatibili con la garanzia di par condicio tra i partecipanti alla selezione.

Diversamente, infatti, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’indiscriminata ed arbitraria modifica postuma della composizione dell’offerta economica (nella fase del controllo dell’anomalia), con il solo limite del rispetto del saldo complessivo, il che finirebbe per snaturare completamente la funzione di tale verifica e si porrebbe in contrasto con le esigenze conoscitive, da parte della stazione appaltante, della sua struttura di costi, e, segnatamente, degli interessi sottesi alla specifica individuazione degli oneri di sicurezza aziendale, che resterebbero in tal modo irrimediabilmente vanificati.

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