Osserva questo collegio che, al di là del rilievo per cui, effettivamente, tale figura non risulta espressamente prevista da alcuna disposizione codicistica (come rilevato in memoria dalla Regione), nel caso di specie, la omissis S.r.l., pur indicando una quota di partecipazione al raggruppamento pari allo 0%, ha, in realtà, sostanzialmente partecipato come una comune impresa che si associa all’interno di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, assumendo in tal modo un ruolo incompatibile con quello di impresa cooptata.

Si osserva, infatti, come l’istituto della cooptazione sia espressamente previsto all’art. 68, comma 12, D.lgs. n. 36/2023 secondo cui “Se il singolo concorrente o i concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non superino il 20 per cento dell'importo complessivo dei lavori e che l'ammontare complessivo delle qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno ad essa affidati”.

Dalla lettera della disposizione emerge con evidenza la previsione di due distinte ipotesi, dalle quali si differenzia la modalità di partecipazione indicata dalla ricorrente.

Da un lato, quella dell’operatore in possesso dei requisiti di partecipazione, che quindi partecipa in qualità di operatore singolo, indicando un’impresa “cooptata” che eseguirà lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA, dall’altro, l’ipotesi di un raggruppamento di imprese, che si qualifica alla luce dei requisiti dallo stesso posseduti, che partecipa in questa forma e indica un’impresa “cooptata” che eseguirà lavori nei limiti del 20%.

La omissis, invece, non ha dichiarato né di partecipare come operatore singolo, né di partecipare in raggruppamento con altro operatore economico e di coinvolgere espressamente l’impresa omissis S.r.l. soltanto nella fase esecutiva. Al contrario, quest’ultima ha partecipato sia sostanzialmente (in ragione di quanto detto sopra) che formalmente (nonostante l’indicazione di una quota di partecipazione al raggruppamento dello 0%) quale partecipante della costituenda ATI e al tempo stesso è stata indicata quale impresa “cooptata” (e, di conseguenza, viene alla stessa affidato soltanto il 20% delle lavorazioni della categoria indicata).

Tale formula partecipativa risulta, tuttavia contraddittoria dato che, essendo soltanto due le imprese associate, se vi è cooptazione di una delle associande non vi può essere ATI, venendo meno uno dei soggetti costitutivi (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, Sent., 13/01/2012, n. 115).

La modalità di partecipazione indicata della ricorrente, pertanto, come correttamente rilevato dalla difesa regionale, costituisce una sorta di tertium genus attraverso cui viene operata una “commistione tra l’istituto della cooptazione e la forma giuridica di partecipazione dichiarata (Ati orizzontale) con le conseguenti differenze di ruoli (concorrenti e cooptate)”.

L’impresa cooptata, infatti, non può partecipare alla gara quale componente di un RTI e, dunque, quale concorrente, stante la diversità di funzioni che connota ciascuno degli istituti. In particolare, “la cooptazione costituisce uno strumento diverso dalla partecipazione in r.t.i., diretto a consentire ai concorrenti non qualificati per una specifica prestazione di maturare le capacità tecniche in categorie di lavori diversi da quelle per cui sono qualificati, affiancando un'altra impresa maggiormente qualificata. Tale istituto, tuttavia, presenta delle sensibili differenze rispetto alla partecipazione in RTI, in quanto l'impresa cooptata può eseguire i lavori, ma non assume lo status di concorrente” (T.A.R. Puglia Bari, Sez. I, Sent., 06/05/2025, n. 640).

Al riguardo, deve essere richiamato l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “La cooptazione è un istituto di carattere speciale che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, in deroga alla disciplina vigente in tema di qualificazione SOA, con la conseguenza che il soggetto cooptato non può acquistare lo status di concorrente e alcuna quota di partecipazione all'appalto; non può rivestire la posizione di offerente, prima, e di contraente, poi; non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente; non può, in alcun modo, subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire; il ricorso alla cooptazione, alla luce del carattere eccezionale e derogatorio dell'istituto, deve, inoltre, necessariamente scaturire da una dichiarazione espressa ed inequivoca del concorrente, per evitare che un uso improprio della stessa consenta l'elusione della disciplina inderogabile in tema di qualificazione e di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica; pertanto, deve escludersi la figura della cooptazione laddove la società asseritamente cooptata abbia tenuto un comportamento tale da manifestare la volontà, oltre che di eseguire lavori, anche di impegnarsi direttamente nei confronti della Amministrazione appaltante al pari di una sostanziale associata (Consiglio di Stato sez. V, 23 novembre 2018, n. 6636)” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, Sent., 23/01/2024, n. 742; nel medesimo senso anche Cons. Stato, Sez. V, Sent., 14/10/2024, n. 8214, T.A.R. Campania Salerno, Sez. I, Sent., 11/06/2024, n. 1267, T.A.R. Sicilia Catania, Sez. I, Sent., 10/06/2024, n. 2174).

Nella specie, indipendentemente dal dato formale (dichiarazione di impegno a costituire un RTI con l’impresa cooptata, in cui, comunque, la omissis S.r.l. non avrebbe avuto alcuna quota di partecipazione al raggruppamento – indicata nella misura dello 0%), ciò che assume maggiormente rilievo dal punto di vista sostanziale e che rivela l’incompatibilità delle dichiarazioni della omissis S.r.l. rispetto alle caratteristiche dell’istituto della cooptazione è soprattutto l’originaria dichiarata volontà di subappaltare il 49,99% delle lavorazioni della categoria OG1, il 100% dei lavori nella categoria OG11 e di cui al DM 37/2008 lettera F, certamente incompatibile con il ricorso all’istituto della cooptazione.

In definitiva, in primo luogo, si osserva che, anche a voler ammettere la configurabilità di una “associazione per la sola esecuzione” essa non sarebbe comunque ravvisabile nel caso di specie atteso che l’impresa, pur formalmente designata quale cooptata, avrebbe comunque sostanzialmente e inammissibilmente agito come concorrente, firmando le garanzie, assumendo una responsabilità solidale nei confronti della Stazione appaltante e dichiarando di far ricorso al subappalto.

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