L'Amministrazione sanitaria che ricorra, in via sussidiaria, all'adesione a una convenzione-quadro nazionale nelle more della definizione di una gara regionale, risulta obbligata a formalizzare la temporaneità dei relativi effetti mediante l'apposizione di una specifica "clausola di cedevolezza". Tale strumento è l'unico idoneo a garantire il ripristino dell'ordine di priorità normativo che vede la committenza regionale prevalente su quella nazionale nel settore sanitario. Il divieto di modifiche sostanziali alle condizioni fissate in un accordo quadro non opera in siffatte ipotesi, dovendo la disciplina generale recata dal Codice dei contratti pubblici cedere dinanzi alla norma speciale che impone agli enti del SSN l'approvvigionamento tramite centrali regionali.

"È utile ricostruire preliminarmente il quadro normativo di riferimento che si applica alla fattispecie in esame, così come delineatosi anche alla luce delle coordinate ermeneutiche fornite in materia dalla giurisprudenza amministrativa.

Il comma 449 dell'articolo unico della L. 296 del 2006 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - legge finanziaria 2007) stabilisce che "Nel rispetto del sistema delle convenzioni di cui agli articoli 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e 58 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le istituzioni universitarie, nonché gli enti nazionali di previdenza e assistenza sociale pubblici e le agenzie fiscali di cui al decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro. Le restanti amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, nonché le autorità indipendenti, possono ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma e al comma 456 del presente articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per la stipulazione dei contratti. Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.”.

Il comma 548 dell'articolo unico della L. 208 del 2015 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato - legge di stabilità 2016) prevede, a sua volta, che "Al fine di garantire la effettiva realizzazione degli interventi di razionalizzazione della spesa mediante aggregazione degli acquisti di beni e servizi, gli enti del Servizio sanitario nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, come individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip SpA".

La giurisprudenza amministrativa espressasi al riguardo evidenzia che “Entrambe le disposizioni, sia pure con una formulazione non chiarissima, contribuiscono a delineare un complessivo quadro normativo in base al quale:

- in via tendenziale, le gare per gli approvvigionamenti di interesse degli enti del SSN devono essere svolte dalle centrali di committenza regionali;

- in via sostanzialmente suppletiva (e all’evidente fine di prevenire il rischio di possibili carenze in approvvigionamenti di estremo interesse e rilevanza) è altresì possibile che la centrale di committenza nazionale attivi specifiche convenzioni-quadro.

Alla Consip è, dunque, assegnato un carattere evidentemente sussidiario, il quale per questa caratteristica avrà dunque valenza 'cedevole'” (cfr. C.G.A.R.S., sez. giur., 16 gennaio 2024, n. 1; Cons. Stato, sez. III, 30 agosto 2022, n. 7562; Cons. Stato, sez. III, 25 agosto 2020, n. 5205).

Ne discende, conseguentemente, che l’assenza di una convenzione stipulata dalle centrali di committenza regionali legittima un ente del S.S.N. ad aderire a una convenzione-quadro Consip.

Atteso che il ricorso alle convenzioni-quadro Consip risulta subordinato alla “non operatività” delle convenzioni regionali, la medesima facoltà è altresì configurabile anche qualora la gara gestita dalla C.U.C. regionale e finalizzata all’affidamento di un contratto di appalto voluto dall’azienda sanitaria locale risulti “in corso”.

L’evidenza che la gara di approvvigionamento al termine della quale si addiverrà alla stipula di convenzione regionale sia in atto, invero, non far venire meno la “non operatività” della stessa, rientrando tale fattispecie nell’ampio perimetro che facoltizza l’attivazione di una convenzione-quadro della centrale di committenza nazionale.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia (C.G.A.R.S., sez. giurisd., 16 gennaio 2024, n. 1, già citata), infatti, ha condivisibilmente ritenuto ben possibile il ricorso a una convenzione Consip anche in pendenza della gara della centrale unica di committenza regionale, escludendo in particolare “alcun obbligo di attendere la conclusione della gara regionale, in presenza di uno strumento di acquisizione già disponibile ed a fronte della indeterminatezza temporale caratterizzante la disponibilità di quello di marca regionale”, con la conseguenza che le relative scelte compiute dall’amministrazione sanitaria rientrano nella discrezionalità amministrativa in senso proprio.

[...]

La norma “speciale” prevista per gli enti del S.S.N. – volta a disciplinare, sul piano oggettivo e soggettivo, specifiche tipologie di appalti – prevale, opportunamente, su quella “generale” predisposta dal Codice dei contratti pubblici, rappresentando tale strada interpretativa quella idonea ad assicurare la coerente applicazione del principio di preminenza della gara regionale sulle convezioni quadro nazionali (espressamente affermato, oltre che dalla norma, anche dalla giurisprudenza amministrativa), il quale risulterebbe altrimenti costantemente “aggirato” (o, comunque, aggirabile) mediante il ricorso all’adesione ad accordi quadro nazionali non suscettibili di subire “modifiche sostanziali”, quale potrebbe risultare l’apposizione, a monte, di un limite temporale alla durata dell’affidamento predeterminata dall’Accordo quadro (48 mesi nel caso in esame).

La norma generale, in definitiva, non può che “piegarsi”, nella sua applicazione, dinanzi a quella speciale, al fine di assicurare un risultato (il ripristino dell’ordine di priorità tra la convenzione regionale e quella nazionale), parimenti previsto dal legislatore nazionale, che viceversa non avrebbe certezza alcuna di essere raggiunto in concreto, per le ragioni sopra esposte.

[...]

Quest’organo giudicante è consapevole, a tal riguardo, che il disposto dell’art. 59, secondo comma, del D.lgs. 36/2023 – secondo cui “Gli appalti basati su un accordo quadro sono aggiudicati secondo le procedure previste dal presente articolo, applicabili tra le stazioni appaltanti, individuate nell'indizione della procedura per la conclusione dell'accordo quadro, e gli operatori economici selezionati in esito alla stessa. Non possono in sede di appalto apportarsi modifiche sostanziali alle condizioni fissate nell'accordo quadro” – possa rappresentare un “ostacolo” normativo alla soluzione applicativa sopra esposta, atteso che l’apposizione di una clausola di cedevolezza potrebbe costituire una “modifica sostanziale”, sotto il profilo temporale, alle condizioni fissate nell’Accordo quadro Consip.

Si appalesa, quindi, una potenziale antinomia tra due disposizioni legislative di pari rango, atteso che il comma 449 dell’articolo unico della L. 296 del 2006, sopra riportato, stabilisce, di contro, che “Gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.”.

Ebbene, a fronte di due disposizioni che operano secondo logiche e perimetri applicativi differenti – l’art 59 del Codice dei contratti pubblici disciplina, in termini generali, gli accordi quadro, mentre il comma 449 dell’articolo unico della L. 296/2006 pone un obbligo normativo specifico di priorità per i soli approvvigionamenti degli enti del S.S.N. –, il criterio di risoluzione idoneo a dirimere tale possibile contrasto normativo risulta essere quello di specialità, in applicazione del quale lex specialis derogat generali."

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