Osserva questo collegio che: il codice dei contratti pubblici, decreto legislativo 36 del 2023, all’articolo 17, disciplina le fasi delle procedure di affidamento; in particolare, con riferimento alla fase dell’aggiudicazione, dispone, al comma 5, che l’organo preposto alla valutazione delle offerte predispone la proposta di aggiudicazione alla migliore offerta non anomala. L'organo competente a disporre l'aggiudicazione esamina la proposta e, se la ritiene legittima e conforme all'interesse pubblico, dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all'offerente, dispone l'aggiudicazione che è immediatamente efficace.

La giurisprudenza ha interpretato la norma nel senso che l'art. 17, comma 5, del D.lgs. n. 36 del 2023 impone che l'aggiudicazione di un appalto avvenga solo dopo l'effettiva verifica dei requisiti in capo all'offerente, per cui l'effettiva aggiudicazione definitiva non può prescindere dall'espletamento delle verifiche predette, la cui omessa esecuzione rende illegittima l'aggiudicazione e comporta il suo annullamento (T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 04/02/2025, n. 168).

La difesa della stazione appaltante eccepisce che la determina impugnata, numero 543 del 2024, non dovrebbe essere interpretata come aggiudicazione definitiva, bensì come proposta di aggiudicazione e approvazione degli atti di gara, essendosi riservata l’Amministrazione di procedere successivamente a dichiarare l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva, previo espletamento della verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara.

Le eccezioni dell’Amministrazione resistente non convincono perché il provvedimento numero 543 del 19 settembre 2024 deve essere necessariamente interpretato come aggiudicazione definitiva dell’appalto, essendo espressamente disposto al punto 2 di procedere alla approvazione della proposta di aggiudicazione e di aggiudicare in via definitiva il servizio all’impresa controinteressata; al successivo punto 5, peraltro, la stazione appaltante si è riservata di procedere con separato e successivo atto alla dichiarazione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva, previo espletamento della verifica dei requisiti dichiarati in sede di gara.

Il provvedimento, dunque, deve essere ritenuto viziato dalla violazione del procedimento dettato dall’articolo 17, comma 5, del codice dei contratti, essendosi disposta l’aggiudicazione definitiva prima della verifica del possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara; d’altra parte il provvedimento si presenta anomalo rispetto allo schema di aggiudicazione definitiva delineato dal richiamato articolo 17, comma 5, del codice dei contratti pubblici, che attribuisce efficacia immediata all’aggiudicazione, laddove la stazione appaltante ne ha rinviato l’attribuzione di efficacia ad una fase successiva del procedimento amministrativo, discostandosi dal procedimento delineato dalla legge, nonché dal disciplinare di gara, come correttamente osservato dalla parte ricorrente. In sostanza, tuttavia, al fine di sanare l’errore nel procedimento, l’Amministrazione aggiudicatrice ha adottato la successiva determinazione, numero 573 dell’8 ottobre 2024, mediante la quale, eseguita la verifica sul possesso dei requisiti, ha nuovamente aggiudicato in via definitiva l’appalto alla controinteressata, questa volta con dichiarazione di efficacia immediata del provvedimento.

Il comma 2 dell'art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 consente alla pubblica amministrazione di convalidare i propri atti affetti da vizi di legittimità, attraverso una manifestazione di volontà intesa a eliminare il vizio da cui l'atto stesso è inficiato; ciò attraverso un istituto di carattere generale, la convalida, volto a rendere l'atto stabile a tutti gli effetti per i quali è preordinato, ogniqualvolta il pubblico interesse ne richieda il consolidamento. L'ampiezza della formula utilizzata dal legislatore consente di ricomprendere nella convalida figure quali la sanatoria (che si verifica allorquando un provvedimento viziato per mancanza nel procedimento di un atto preparatorio viene sanato dalla successiva emanazione dell'atto mancante) e la ratifica (consistente nell'appropriazione dell'atto, emesso da un organo incompetente ovvero fornito di una competenza temporanea e occasionale, da parte dell'autorità che sarebbe stata competente) (Cons. Stato, Sez. V, 22/08/2023, n. 7891).

La convalida quindi, è il provvedimento con il quale la Pubblica Amministrazione, nell'esercizio del proprio potere di autotutela decisionale ed all'esito di un procedimento di secondo grado, interviene su un provvedimento amministrativo viziato e, come tale, annullabile, emendandolo dai vizi che ne determinano l'illegittimità e, dunque, l'annullabilità. Tale atto presuppone pertanto, ai sensi dell'art. 21-nonies, L. n. 241 del 1990, la sussistenza di ragioni di pubblico interesse e che non sia decorso un termine eccessivo, secondo criteri di ragionevolezza, dall'adozione dell'atto illegittimo (Cons. Stato, Sez. VI, 19/06/2023, n. 5999).

In sostanza, con la rinnovata aggiudicazione definitiva ed efficace dell’8 ottobre 2024, la stazione appaltante ha inteso, seppure non dichiaratamente, convalidare la precedente aggiudicazione definitiva, illegittima per violazione delle regole del procedimento amministrativo dettato dal codice dei contratti pubblici e richiamato dal disciplinare di gara.

Nel caso concreto, il provvedimento di convalida deve essere precisamente qualificato come sanatoria, in quanto adottato per la carenza, nel provvedimento di aggiudicazione in precedenza adottato, della fase procedimentale consistente nella verifica del possesso dei requisiti da parte dell’impresa aggiudicataria.

Il provvedimento di convalida impugnato, in tal modo qualificato, è immune dai vizi di legittimità dedotti dalla ricorrente, essendo conforme al principio di ragionevolezza e al principio del risultato, fondante le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. E’ stato convalidato, infatti, un provvedimento di aggiudicazione viziato soltanto sul piano formale, essendo risultata positivamente espletata, al momento della convalida, la fase di verifica dei requisiti in possesso dell’aggiudicataria; la convalida, oltre ad essere stata adottata entro un tempo ragionevole, poco più di un mese dalla aggiudicazione affetta dal vizio del procedimento, ha eliminato l’errore procedimentale senza interferire con gli effetti eventualmente lesivi del provvedimento illegittimo, trattandosi di un provvedimento ancora inefficace, quindi inidoneo a ledere concretamente gli interessi sia della parte interessata che di quella controinteressata; con riferimento all’interesse pubblico, richiamato dalla ricorrente, il provvedimento di convalida risulta conforme, implicitamente, a tale interesse, mentre sarebbe stato contrario all’interesse pubblico un procedimento di annullamento in autotutela di un provvedimento formalmente illegittimo, ma sostanzialmente convalidabile, una volta espletata positivamente la verifica sul possesso dei requisiti.

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