Con particolare riguardo all'individuazione dei requisiti di partecipazione, sia di carattere tecnico- professionale che economico-finanziario, nel disciplinare di gara il triennio di riferimento non è richiesto in maniera fissa, ma mobile, posto che al concorrente si richiede il possesso di requisiti relativi a più annualità, tra loro alternative (2020-2022 ovvero 2021-2023).

In proposito, si osserva in via generale che, relativamente ai requisiti di capacità economico-finanziaria e a quelli di capacità tecnico-professionale, i paragrafi 6.2 e 6.3 del bando tipo ANAC n. 1/2023 richiedono, quale triennio di riferimento, quello precedente la data di pubblicazione del bando di gara.

La relazione illustrativa di accompagnamento precisa, in proposito, che i sopra citati requisiti di fatturato e di realizzazione dei servizi analoghi vadano riferiti al "triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara "in ottemperanza alle previsioni dell'art. 100, comma 12, del Codice.

Con specifico riferimento alla comprova del requisito economico, la medesima relazione illustrativa chiarisce poi che, al fine di considerare il disallineamento temporale esistente tra l'anno di solare di riferimento e il termine fissato per l'approvazione del bilancio ad esso riferito "fermo restando la necessità di far riferimento al triennio precedente la data di pubblicazione del bando, l'operatore economico potrà comprovare il requisito anche presentando un bilancio che sia stato approvato successivamente alla data di pubblicazione del bando".

Al riguardo, in riferimento al codice del 2023, è stato chiarito che "per "data dell'indizione della gara" deve intendersi la data di pubblicazione del bando" e che "mentre in relazione ai requisiti di capacità economico finanziaria il triennio va riferito alla nozione di "esercizio" (inteso come periodo amministrativo di durata ordinariamente annuale, coincidente con l'anno solare), nel caso del requisito della capacità tecnica e professionale "il triennio di riferimento è quello effettivamente antecedente alla data di pubblicazione del bando"(cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2306; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 22 dicembre 2021, n. 1925)" (TAR Campania, 1602/2024).

Appare dunque del tutto evidente che, nella descrizione dei requisiti di ordine speciale, le disposizioni del disciplinare di gara si pongono in contrasto con la normativa vigente e con i requisiti di partecipazione tassativamente imposti dall'art. 100 del Codice.

A tal proposito, si richiama il recentissimo orientamento espresso dall'Autorità con Delibera n. 395 del 30 luglio 2024, oltre che il quadro giurisprudenziale delineatosi nel vigore del nuovo Codice, per il quale "la disciplina legislativa dei requisiti di qualificazione appare inderogabile, perché il comma 12 dell'art. 100 del D.Lgs. n. 36/2023 (completando quanto stabilito dall'art. 10, comma 2, dello stesso testo legislativo) stabilisce che le stazioni appaltanti richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti nel medesimo art. 100" (vd. Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 15 marzo 2024, n. 386).

Tale orientamento riferito al triennio da considerare ai fini della valutazione del requisito di capacità tecnica peraltro è pienamente coerente con il quadro giurisprudenziale formatosi nella vigenza del precedente codice (Anac Delibera 3/2017; Anac Delibera 227/2023; nonché Cons. Stato, sez. III, 2 luglio 2015, n. 3285; idem, sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2306; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II, 9 luglio 2018, n. 1036), oltre che con le "evidenti finalità di semplificazione e chiarimento" del nuovo codice dei contratti pubblici (cfr. Relazione illustrativa al Codice).

Con Comunicato del Presidente dell'11 ottobre 2023 (Fasc. 4314 URCP 63/2023) l'Autorità ha ulteriormente chiarito che "la formulazione del comma 12 non lascia spazio a interpretazioni che consentano di riconoscere alla stazione appaltante la facoltà di prevedere requisiti di partecipazione diversi da quelli indicati dall'art. 100 (fatte salve le eccezioni sopra richiamate). In un cambio di prospettiva rispetto all'impostazione dei precedenti codici, la disposizione appare quindi finalizzata a limitare la discrezionalità della stazione nella fissazione dei requisiti di partecipazione anche per le gare di servizi e forniture, a favore di un sistema in cui i soli requisiti utilizzabili per selezionare i concorrenti sono quelli stabiliti dal legislatore".

Il nuovo impianto normativo descritto denota dunque il chiaro intento del Legislatore di prescrivere un limite netto alla discrezionalità dell'Amministrazione di imporre ai candidati requisiti di partecipazione ulteriori e diversi rispetto a quelli normativamente previsti, salvo che tali requisiti siano espressione di obblighi occupazionali di cui all'art. 102 o previsti da leggi speciali ritenute applicabili al caso concreto.

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