Osserva questo collegio come, l’ANAC, nell’approvare il predetto bando tipo con delibera n. 309 del 27 giugno 2023, all’art. 12 ha previsto che: “Il pagamento del contributo è condizione di ammissibilità dell’offerta. Il pagamento è verificato mediante il FVOE. In caso di esito negativo della verifica, è attivata la procedura di soccorso istruttorio. In caso di mancata regolarizzazione nel termine assegnato, l’offerta è dichiarata inammissibile”.

Si ritiene quindi che, anche in forza degli atti adottati dalla stessa ANAC, possa affermarsi che il mancato pagamento del contributo è sanabile mediante soccorso istruttorio. L’inammissibilità dell’offerta consegue al mancato versamento dello stesso nei termini indicati nel soccorso istruttorio dalla Stazione appaltante.

D’altro canto, la tempestiva verifica del pagamento mediante FVOE da parte delle stazioni appaltanti e la conseguente attivazione del soccorso istruttorio sono suscettibili (senza comportare un eccessivo aggravio procedimentale) di scongiurare i paventati comportamenti opportunistici degli operatori economici.

Alla luce di quanto dedotto, il omissis avrebbe, dunque, dovuto attivare il soccorso istruttorio fissando un termine entro il quale la società ricorrente avrebbe dovuto provvedere al pagamento del contributo ANAC.

Il ricorso e i motivi aggiunti devono pertanto essere accolti, con conseguente annullamento di tutti gli atti della procedura di gara a partire dal provvedimento di esclusione della ricorrente - che dovrà essere riammessa -, fino all’affidamento del servizio.

Ciò implica il rigetto della domanda di parte ricorrente in ordine alla declaratoria di inefficacia del contratto stipulato, atteso il divieto di cui all’art. 122 c.p.a. di dichiarare inefficace il contratto laddove il vizio dell’aggiudicazione comporti l’obbligo di rinnovare la gara (sul punto, Cons. Stato, Sez. V, 21 agosto 2017, n. 4050).

Sarà quindi la stazione appaltante, in forza dell’effetto conformativo della presente sentenza, all’esito della rinnovazione della procedura di gara che in forza della presente decisione regredisce ad una fase anteriore all’aggiudicazione, a provvedere ai conseguenti atti in ordine al contratto (sul punto, la citata Cons. Stato 4050/2017).

La rinnovazione della procedura inoltre, costituendo ristoro in forma specifica (sul punto, Cons. Stato, Sez. VI, 12 aprile 2013, n.1999), integra tutela piena della posizione della società ricorrente. Le spese di lite possono essere compensate tra le parti, tenuto conto della posizione ancora non univoca della giurisprudenza sulla questione trattata, tranne per quanto riguarda il contributo unificato, da porsi a carico del omissis, quale stazione appaltante, ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis.1, d.p.r. n. 115/2002.

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