Occorre premettere che con il c.d. contratto o servizio di punta l’amministrazione committente intende assicurarsi l’elevata capacità tecnico-professionale del concorrente, sia economica che organizzativa, in quanto attesta una esperienza qualificata nell’ambito dello specifico servizio messo a gara; ciò è consentito dal principio secondo cui la stazione appaltante fissa discrezionalmente i criteri di partecipazione sulla base dell’attinenza e della proporzionalità rispetto all’oggetto dell’appalto, per assicurare la più ampia partecipazione di potenziali interessati (vds art. 100, comma 2, del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36).

Come precisato in via pretoria, il requisito “di punta” costituisce espressione della necessità di una qualifica funzionale indivisibile in capo all’operatore affidatario dell’appalto, attestante un’esperienza di particolare pregnanza nello specifico settore oggetto della gara (cfr., ex aliis, Consiglio di Stato, Sez. III, 24 agosto 2020, n. 5186; Consiglio di Stato, sez. V, 2 febbraio 2018, n. 678; Consiglio di Stato, Sez. III, 9 maggio 2012, n. 2679).

Nel caso di specie la procedura di gara in esame prevede, ai sensi dell’art. 59, comma 4, lett. a) del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, la conclusione di un Accordo Quadro con più operatori economici per ciascun lotto basata esclusivamente sull’appropriatezza terapeutica e, quindi, volta alla selezione del prodotto più confacente alle esigenze cliniche dei pazienti.

Rispetto a tale finalità deve essere valutata la clausola contenuta nell’art. 6.3 lett b) del disciplinare di gara, oggetto di impugnazione, la quale richiede, quale requisito di partecipazione: “L’esecuzione negli ultimi tre anni di almeno di numero 1 fornitura analoga presso committenti pubblici o privati a quella del lotto per il quale si concorre di importo minimo pari al 50 % del valore del lotto per il quale si concorre”.

Inoltre per assicurare la massima partecipazione degli interessati l’art. 7 del Disciplinare di gara consente il ricorso all’avvalimento per dimostrare il possesso del requisito di cui alla clausola impugnata (come confermato nella FAQ n 2).

Ritiene il Collegio che l’interpretazione logico-sistematica della clausola del disciplinare di gara porta a concludere che il riferimento per definire il contratto di punta è rappresentato da una fornitura di importo minimo pari al 50% del valore del lotto per il quale si concorre (lotto 2) e che la stessa fornitura deve essere stata eseguita analogamente negli ultimi tre anni presso committenti pubblici o privati.

Pertanto il significato logicamente attribuibile all’espressione utilizzata dalla clausola, tenuto conto sia del riferimento all’importo posto a base di gara, sia della funzione svolta dal contratto di punta, è nel senso che il concorrente deve avere prestato la fornitura di beni analoghi di modo che se si interpretasse la norma nel senso di dovere distinguere tra l’affidamento di lavori o servizi e le forniture di beni, come sostiene la ricorrente, risulterebbe snaturata la funzione dimostrativa della elevata capacità tecnico-professionale del concorrente, sia economica che organizzativa, che il “contratto di punta” intende assolvere.

In ogni caso la resistente nella FAQ n 5 ha precisato che “…con la previsione del servizio di punta di cui al punto 6.3, lett. b) del disciplinare di gara questa SUA intende assicurarsi l’adeguata capacità tecnico professionale del concorrente proprio perché, tale requisito, è caratterizzante la qualità dell’impresa stessa e non può essere oggetto di frazionamento tra più soggetti, ma deve necessariamente essere posseduto in capo ad una singola impresa. (cfr ANAC, con la Del. 337/2023, Sent. TAR. Campania Napoli 07/02/2020, n. 603).”

E’ ragionevole, in altri termini, interpretare la clausola nel senso che il concorrente debba dimostrare di essere in grado di far fronte all’esecuzione delle prestazioni di cui alla procedura di gara attraverso la prova di avere effettuato almeno una analoga (e non identica) prestazione di importo minimo pari al 50 % del valore del lotto (importo in percentuale che appare inferiore a quelli medi di settore) per il quale si concorre negli ultimi tre anni: previsione che appare ragionevole e proporzionata perché limitata ad una sola analoga prestazione svolta presso committenti pubblici o privati e temporalmente commisurata ad un arco temporale pregresso congruo come previsto dall’art. 58, comma 11, del D. Lgs. 31 marzo 2023, n. 36.

Nel Disciplinare di Gara, poi, la comprova del requisito in esame è dimostrabile attraverso il ricorso ad uno o più documenti di modo da essere garantita la concreta possibilità per ciascun partecipante di potere dare ampia prova del possesso del suddetto requisito [art. 6.3 lett. b) ultima parte].

Del pari è prevista, ai sensi dell’art. 7 del Disciplinare di gara, la possibilità per il concorrente di avvalersi di dotazioni tecniche, risorse umane e strumentali messe a disposizione da uno o più operatori economici ausiliari per dimostrare il possesso dei requisiti di ordine speciale di cui al punto 6 e/o per migliorare la propria offerta (c.d. avvalimento).

In conclusione il requisito di cui alla clausola in esame, a fronte della complessità della commessa, attiene ad un “servizio analogo di punta” non frazionabile che risponde all’interesse pubblico alla concreta realizzazione del servizio richiesto sia in termini qualitativi che quantitativi ed è espressione dell’ampia discrezionalità di cui gode la stazione appaltante in merito ai requisiti speciali di partecipazione e risulta in linea con gli orientamenti dell’ANAC (Delibera n. 320/2021 resa nell’Adunanza del 21 aprile 2021; n. 337 del 23 luglio 2023) e con la condivisibile giurisprudenza amministrativa sul tema (Consiglio di Stato, Sez. III, ordinanza del 18.10.2024 n. 3890; TAR Catanzaro, Sez. I, 13 dicembre 2024, n. 1834).

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