L’art. 89 comma 1 prescrive infatti che «L'operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente. […] Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto. A tal fine, il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria».

Dalla lettura della disposizione emerge chiaramente che, come è già stato osservato (ex multis, Consiglio di Stato, sentenza n. 3682/2017), «la dichiarazione dell’impresa ausiliaria … e il contratto di avvalimento … sono atti diversi, per natura, contenuto, finalità. La dichiarazione, infatti, costituisce un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante; mentre il contratto di avvalimento costituisce l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere contemplate … le reciproche obbligazioni delle parti, e le prestazioni da esse discendenti. Quindi, la dichiarazione ed il contratto di avvalimento sono atti con contenuto differente e “non sovrapponibile”», entrambi necessari al perfezionamento dell’istituto dell’avvalimento.

Nel caso in esame, pur a fronte dell’essenzialità di detta dichiarazione rivelatasi nella specie mancante, il RUP ha attivato il soccorso istruttorio per la sua integrazione, assegnando a tal fine un termine perentorio, entro il quale tuttavia la ricorrente non ha provveduto ad integrare quanto richiesto (cfr. verbale dell’8 settembre 2020).

L’omessa produzione della documentazione oggetto di soccorso istruttorio avrebbe però dovuto comportare a sua volta l’esclusione della ricorrente, in osservanza a quanto disposto dall’art. 83, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 e dalla stessa legge di gara, che all’art. 11 prevedeva espressamente che “in caso di inutile decorso del termine, la stazione appaltante procede all’esclusione del concorrente dalla procedura”.

Parimenti illegittima deve ritenersi anche la successiva decisione del RUP di ricavare dal contratto di avvalimento la dichiarazione mancante.

Ferma restando infatti la distinzione tra i due atti, per cui la mancanza di uno non può essere supplita dall’altro o da determinati elementi o contenuti dell’altro, va osservato, concordando con la difesa resistente, che il contratto di avvalimento prodotto dal RTI ricorrente non conteneva comunque alcuna clausola da cui potersi ricavare il contenuto della dichiarazione in questione.

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