Oggetto della doglianza è la mancata presentazione, da parte della controinteressata, della dichiarazione d’impegno dovuta dall’ausiliaria ai sensi dell’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016.

La disposizione prevede al riguardo che «L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente».

Tale dichiarazione, secondo il tenore della disposizione (cui la lex specialis è allineata) come letta dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, costituisce un atto distinto rispetto al contratto di avvalimento (cfr. lo stesso art. 89, comma 1, il quale prevede, al fianco della dichiarazione d’impegno, che «Il concorrente allega, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto»).

In particolare, è stato chiarito in ordine alla distinzione fra i diversi atti (“una cosa è la produzione della dichiarazione di impegno dell’impresa ausiliaria verso il concorrente e verso la stazione appaltante, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento”: Cons. Stato, V, 20 novembre 2018, n. 6551) che essa “trova ragion d’essere sotto i plurimi profili evidenziati dalla giurisprudenza, che ha costantemente rilevato come le dichiarazioni dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l’atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti (Cons. Stato, V, 1° agosto 2018, n. 4765; IV, 26 luglio 2017, n. 3682, n. 4406 del 2012)” (Cons. Stato, n. 6551 del 2018, cit.; cfr. un passaggio in tal senso anche in Cons. Stato, Ad. plen., 4 novembre 2016, n. 23; Id., V, 21 maggio 2020, n. 3209; cfr. anche Id., V, 4 giugno 2020, n. 3506).

Occorre tuttavia considerare che, nella specie, il contratto di avvalimento conteneva una specifica dichiarazione nei seguenti termini, sottoscritta (anche) dall’ausiliaria: “l’impresa ausiliaria […] assume con il presente contratto la responsabilità solidale con l’impresa AVVALENTE e nei confronti della Stazione appaltante”; poco dopo si dichiarava inoltre: “Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”.

Alla luce di ciò, va osservato che se è vero che dichiarazione d’impegno e contratto di avvalimento costituiscono atti distinti muniti di diversa funzione, la loro distinzione attiene invero al contenuto e significato (e conseguenti effetti giuridici) degli atti, non anche al supporto materiale (o “corpus physicum”) che li reca: la dichiarazione d’impegno, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, può infatti ben essere incorporata anche in un supporto coincidente con il contratto di avvalimento; ciò che rileva, come chiarito dalla giurisprudenza, è l’assunzione delle obbligazioni da parte dell’ausiliaria direttamente nei confronti della stazione appaltante, non già il supporto redazionale che ne racchiude la fonte.

Una siffatta assunzione di obbligazioni è qui in effetti desumibile dalle dette dichiarazioni, in specie da quella con cui l’ausiliaria assume con il contratto la responsabilità solidale con l’impresa avvalente, “e” nei confronti della stazione appaltante, cioè direttamente nei riguardi di questa.

D’altra parte, come anticipato, l’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che «L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga […] verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente».

L’atto prescritto è dunque una dichiarazione d’impegno unilaterale (non già un negozio bilaterale, con accettazione da parte della stazione appaltante) in favore dell’amministrazione, ma che non deve essere necessariamente inviata dall’ausiliaria: la modalità a tal fine prevista dalla legge, che esprime e concreta la recettizietà dell’atto, è anzi quella per cui «L’operatore economico» cura la «presentazione» di tale dichiarazione dell’ausiliaria in favore della stazione appaltante.

Il che può ritenersi ben integrato dalla dichiarazione impegnativa dell’ausiliaria, direttamente nei confronti della stazione appaltante, contenuta nel contratto di avvalimento “presentato” dall’operatore economico.

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