Il Collegio deve rilevare che costituisce ius receptum nella giurisprudenza amministrativa il principio secondo il quale nel caso di avvalimento avente ad oggetto i requisiti di capacità tecnica e professionale (avvalimento c.d. “tecnico – operativo”), l'impresa ausiliaria si impegna a mettere a disposizione dell'ausiliata le risorse tecnico - organizzative indispensabili per l'esecuzione del contratto di appalto (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 11 novembre 2020, n. 6932).

Questo impegno, che ha il suo fondamento normativo nell’art. 89, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i., comporta che nella sottoscrizione del contratto di avvalimento le parti, a pena di nullità, devono necessariamente indicare in modo preciso e analitico le risorse umane e materiali messe a disposizione dell'ausiliata (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 gennaio 2019, n. 755; sez. V, 20 novembre 2018, n. 6551) e che non può ritenersi valido ed efficace il contratto di avvalimento che si limiti ad indicare genericamente che l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti della concorrente a fornirle i propri requisiti e a mettere a sua disposizione le risorse necessarie, di cui essa è mancante, per tutta la durata dell'appalto, senza però in alcun modo precisare in che cosa tali risorse materialmente consistano (Cons. Stato, sez. V, 12 marzo 2018, n. 1543).

Nel caso di specie, la genericità del contenuto del contratto di avvalimento prodotto dalla aggiudicataria è ulteriormente aggravata dalla espressa dichiarazione di non onerosità del contratto di avvalimento, in contrasto con le conclusioni cui è pervenuta la giurisprudenza amministrativa, secondo la quale deve escludersi la gratuità del contratto di avvalimento, essendo detto contratto a titolo oneroso; anche in mancanza di corrispettivo in favore dell'ausiliario, deve emergere dal testo contrattuale chiaramente l'interesse, direttamente o indirettamente patrimoniale, che ha guidato l'ausiliario nell'assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le relative responsabilità (cfr. Consiglio di Giustizia amministrativa della Regione Siciliana, 19 febbraio 2016 n. 52).

A tale riguardo, a giudizio del Collegio, non è sufficiente ad integrare il necessario requisito della onerosità del contratto di avvalimento de quo il generico riferimento contenuto nel predetto contratto ad “un programma di partnership commerciale ai fini della partecipazione alle procedure di gara…”; diversamente opinando le imprese potrebbero agevolmente eludere il carattere oneroso del contratto di avvalimento, utilizzando espressioni stereotipate di analogo tenore.

Né appare pertinente il riferimento contenuto nella memoria della Amministrazione resistente alla recente sentenza n. 155/2021 della sezione II di questo Tribunale, nella quale si sostiene la tesi della sussistenza di un tertium genus di avvalimento, diverso sia dal c.d. “avvalimento di garanzia” (per il quale non è richiesta la specifica indicazione delle risorse messe a disposizione dell’ausiliaria), sia dal c.d. “avvalimento operativo” in senso stretto (il quale prevede che il concorrente fornisca, in ogni caso, adeguate garanzie circa l’effettivo impiego e disponibilità, in fase di esecuzione, delle specifiche risorse messe a disposizione dell’ausiliario per eseguire il contratto), ravvisabile nelle ipotesi in cui l’ausiliaria, mettendo a disposizione del concorrente requisiti esperienziali, vale a dire un’acclarata esperienza di settore e specifiche capacità tecniche, si assume anche palesemente l’obbligo di eseguire le prestazioni ricomprese nel contratto d’appalto riferite allo specifico settore in cui tale esperienza è maturata, non essendo a tal fine necessaria alcuna specifica indicazione delle risorse e dei mezzi forniti.

Prescindendo dalla condivisibilità o meno della tesi prospettata nella predetta sentenza, il Collegio deve rilevare che, da un lato, la pronuncia in questione si riferisce a prestazioni professionali di carattere altamente specialistico, dall’altro, nel contratto di avvalimento prodotto dalla aggiudicataria non si ravvisa l’assunzione da parte della ausiliaria dell’impegno di eseguire direttamente le prestazioni oggetto dell’appalto, ma solo l’impegno a mettere a disposizione della ausiliata le proprie risorse e i propri mezzi (punto 2 del contratto di avvalimento).

In conclusione, per le ragioni sopra sinteticamente esposte, assorbita ogni altra censura, il ricorso va accolto, in quanto il contratto di avvalimento prodotto dalla aggiudicataria in sede di gara deve essere considerato nullo, ai sensi e per gli effetti dell’art. 89, comma 1, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016.

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