Laddove l’impegno dell’ausiliaria verso la Stazione appaltante risulti chiaramente già dal contratto di avvalimento il Collegio ritiene preferibile aderire all’orientamento, anch’esso diffuso in giurisprudenza, per il quale costituirebbe un inutile aggravamento procedimentale richiedere a conferma dell’impegno assunto un atto autonomo e distinto dal contratto di avvalimento diretto personalmente ed autonomamente alla stazione appaltante.

Trova quindi applicazione nel caso che ci occupa il più recente orientamento giurisprudenziale per il quale “se è vero che dichiarazione d’impegno e contratto di avvalimento costituiscono atti distinti muniti di diversa funzione, la loro distinzione attiene invero al contenuto e significato (e conseguenti effetti giuridici) degli atti, non anche al supporto materiale (o “corpus physicum”) che li reca: la dichiarazione d’impegno, se provvista dei necessari requisiti e destinata alla stazione appaltante, può infatti ben essere incorporata anche in un supporto coincidente con il contratto di avvalimento; ciò che rileva, come chiarito dalla giurisprudenza, è l’assunzione delle obbligazioni da parte dell’ausiliaria direttamente nei confronti della stazione appaltante, non già il supporto redazionale che ne racchiude la fonte” (così Consiglio di Stato, Sezione V, 1° luglio 2022, n. 5497).

Una siffatta assunzione di obbligazioni è qui in effetti desumibile dalle ricordate dichiarazioni, in specie da quella con cui l’ausiliaria assume con il contratto la responsabilità solidale con l’impresa avvalente nei confronti della stazione appaltante, cioè direttamente nei riguardi di questa.

D’altra parte, come anticipato, l’art. 89, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che “L’operatore economico dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga […] verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente”.

L’atto prescritto è dunque una dichiarazione d’impegno unilaterale in favore dell’amministrazione (non già un negozio bilaterale, con accettazione da parte della stazione appaltante) che non deve essere necessariamente inviata dall’ausiliaria: la modalità a tal fine prevista dalla legge, che esprime e concreta la recettizietà dell’atto, è anzi quella per cui “L’operatore economico” cura la “presentazione” di tale dichiarazione dell’ausiliaria in favore della stazione appaltante.

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