La giurisprudenza amministrativa ha affermato che il contratto di avvalimento è un “contratto tipicamente oneroso” in quanto “l’onerosità del contratto è ritenuta indice della effettiva concessione delle risorse da parte dell’ausiliaria a favore della concorrente, e, per questo, idoneo (unitamente alla determinatezza del contenuto contrattuale) a fugare i dubbi sul carattere meramente formale della disponibilità delle ricorse che spesso circondano il ricorso all’avvalimento per l’acquisizione dei requisiti di partecipazione mancanti da parte di un concorrente”. Si è tuttavia precisato che, qualora in sede contrattuale non sia stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria e quindi si è in presenza di un contratto a titolo gratuito, “deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse – di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale – che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto di avvalimento e le connesse responsabilità (così, Adunanza plenaria 4 novembre 2016, n. 23, nonché in seguito Cons. Stato, sez. V, 27 maggio 2018, n. 2953)” (cfr., Consiglio di Stato, Sez. V, 12 febbraio 2020, n. 1074).

Nel caso di specie il contratto di avvalimento prodotto dall’aggiudicataria è a titolo gratuito in quanto soltanto l’attuale aggiudicataria, ausiliata, trae un vantaggio diretto dall’operazione economica posta in essere consistente per l’appunto nella possibilità di partecipare alla gara. Il contratto tuttavia non evidenzia quale sia l’effettivo vantaggio, sottostante all’accordo, “di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale” che riceve l’ausiliaria, controparte del contratto, vantaggio che deve pur sempre emergere dal testo contrattuale al fine di esercitare il sindacato incidentale sulla validità dell’operazione negoziale posta in essere, nei termini precisati, salvo che ricorrano casi particolare (come ad esempio i rapporti che si instaurano tra imprese appartenenti allo stesso gruppo societario) che qui non rilevano.

Dunque, il contratto di avvalimento che l’aggiudicataria ha impiegato per avvalersi dei requisiti speciali di partecipazione è privo di causa e, pertanto, non è utilizzabile nella presente procedura ad evidenza pubblica.

Come si è detto l’interesse “di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale” che l’ausiliaria ritrae dall’operazione economica derivante da un rapporto di avvalimento a titolo gratuito, da spendere nelle procedure ad evidenza pubblica, deve risultare dal testo del contratto e non può essere desunto da negozi esterni (salvo casi particolari).

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