Giova richiamare la consolidata esegesi giurisprudenziale relativa al contenuto del contratto di avvalimento e, segnatamente, in ordine alla previsione recata dall’art. 89, comma 1, ultimo periodo del codice dei contratti previgente, secondo cui “il contratto di avvalimento contiene, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria”.

La giurisprudenza ha messo in luce che - sebbene il contratto di avvalimento non debba necessariamente spingersi alla rigida quantificazione dei mezzi d’opera, all’esatta indicazione delle qualifiche del personale messo a disposizione ovvero alla indicazione numerica dello stesso personale - tuttavia l’assetto negoziale deve consentire quantomeno l'individuazione delle esatte funzioni che l’impresa ausiliaria andrà a svolgere, direttamente o in ausilio all’impresa ausiliata, e i parametri ai quali rapportare le risorse messe a disposizione (Cons. Stato, sez. IV, 26 luglio 2017, n. 3682); deve cioè prevedere, da un lato, la messa a disposizione di personale qualificato, specificando se per la diretta esecuzione del servizio o per la formazione del personale dipendente dell’impresa ausiliata, dall’altro i criteri per la quantificazione delle risorse e/o dei mezzi forniti (cfr. Cons. Stato, sez. III, 30 giugno 2021, n. 4935 Cons. Stato Sez. V, Sent., 10 gennaio 2022, n. 169).

Nel caso in esame, è agevole rilevare che nel contratto di avvalimento, sopra riportato:

- non si parla affatto di “esecuzione congiunta” bensì di “esecuzione diretta” da parte dell’ausiliaria, senza tuttavia in alcun modo specificare quali e/o quante funzioni le saranno demandate;

- non viene in alcun modo indicato quali siano le risorse (o anche solo la tipologia di esse) adibite all’appalto di cui trattasi; in tal senso, deve convenirsi con la società appellata che il sintagma “tutte le risorse ed i mezzi propri che saranno necessari”, è proprio la formula che la giurisprudenza ritiene insufficiente a dimostrare la specificazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria;

- non vi è alcuna previsione dalla quale possa evincersi che l’impresa ausiliaria abbia inteso mettere a disposizione dell’ausiliata l’“intero complesso aziendale”;

- non vi è alcun parametro idoneo ad individuare e/o quantificare le risorse adibite alla commessa le quali risultano non solo indeterminate ma anche indeterminabili.

Va soggiunto che a tale lacuna non può in alcun modo sopperire la previsione dell’esecuzione “diretta” perché anch’essa è rimasta del tutto generica e indeterminata.

Il primo giudice ha poi correttamente richiamato la giurisprudenza secondo cui la diretta esecuzione da parte dell’impresa ausiliaria è “limitata a casi particolari, pena l’obliterazione della natura e del significato proprio del contratto di avvalimento, che consiste non già nell’associare altri nell’esecuzione del contratto in affidamento, bensì nell’acquisire in prestito le risorse altrui per svolgere in proprio la prestazione a favore della stazione appaltante” (Cons. Stato, Sez. III, sentenza n. 10878 del 12 dicembre 2022).

Non è infatti possibile ricorrere al soccorso istruttorio a fronte di un assetto negoziale nullo per indeterminatezza dell’oggetto o, comunque, a fronte di lacune sostanziali relative ad elementi essenziali (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 4 novembre 2024, n. 8711).

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