Secondo i recenti e condivisibili orientamenti della giurisprudenza amministrativa, per valutare la validità di un contratto di avvalimento, non è utile fare ricorso ad “aprioristici schematismi concettuali che possano irrigidire la disciplina sostanziale della gara” (in questo senso, Cons. Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4860; idem, 13 febbraio 2017, n. 596) dovendo, viceversa, ritenersi valido il contratto di avvalimento nell’ipotesi in cui l’oggetto, pur non essendo puntualmente determinato “sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile” (Consiglio di Stato, Ad. Plenaria, 4 novembre 2016, n. 23).

L’indagine circa la validità del contratto di avvalimento allo scopo di attestarne il possesso dei richiesti titoli partecipativi, va svolta in concreto, avuto riguardo al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto (cfr. sul punto Cons. Stato, sez. III, 3 maggio 2017, n. 2022).

D’altronde, il d. lgs. 50/2016, nuovo Codice dei contratti pubblici, appare maggiormente orientato verso il principio del favor partecipationis, rispetto alla disciplina contenuta nel precedente.

Pertanto, all’interesse pubblico primario volto all’individuazione del miglior contraente per l’amministrazione (par condicio competitorum), che già permeava la precedente disciplina degli appalti pubblici, si è aggiunto quello di garantire la massima partecipazione alle procedure di evidenza pubblica da parte degli operatori economici.

L’attuazione del principio del favor partecipationis ha contribuito ad un progressivo depotenziamento degli ostacoli che precludono l’accesso alla gara; per questo, la nuova disciplina che tratteggia l’istituto dell’avvalimento è ispirata alla massima apertura dell’attività pubblica alla concorrenza a vantaggio sia degli operatori economici sia delle amministrazioni.

Di conseguenza, il grado di determinatezza del contratto di avvalimento non può che sottostare ai requisiti previsti per la generalità dei contratti e, dunque, al contenuto e all’interpretazione degli artt. 1346, 1363 e 1367 c.c. (cfr. sul punto TAR Lazio, Roma, 30 marzo 2017, n. 407).

Non è quindi necessario che il contratto abbia un oggetto determinato, essendo sufficiente che questo sia determinabile sulla scorta degli elementi complessivi risultanti dall'accordo (art. 89 d.lgs. n. 50 del 2016), sempreché risulti in maniera univoca l’impegno dell’impresa ausiliaria a mettere a disposizione dell’ausiliata il requisito richiesto per l’intera durata dell’appalto (cfr. sul punto TAR Lazio, Roma, 30 marzo 2017, n. 407).

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