Nel caso in esame deve escludersi che la specifica attività di preparazione dei pasti sia caratterizzante il servizio oggetto della procedura di gara, con conseguente possibilità di potere essa essere resa da soggetto terzo affidatario per effetto di un contratto continuativo di cooperazione, come avvenuto nel caso in esame.

In tal senso è confortante la previsione di cui all’art. 119, comma 3, lett. d) del D.Lgs. n. 36/2023, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, secondo cui non si configurano come attività affidate in subappalto, per la loro specificità, le seguenti categorie di forniture o servizi (…) d) le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore di soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio o fornitura, sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono trasmessi alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto”.

Come chiarito anche dall’Anac nell’Atto di interpretazione relativo all’art. 119, comma 3, lett. d), del nuovo Codice dei Contratti pubblici, con il contratto continuativo di cooperazione, la parte estranea alla procedura di gara assume la funzione di fornitore dell’aggiudicatario, consentendo allo stesso, in modo continuativo e ordinario, lo svolgimento dell’attività oggetto del servizio aggiudicato, senza che si configuri alcun coinvolgimento del contraente nell’attività dell’ente aggiudicatario.

I contratti di cooperazione continuativa hanno ad oggetto quei servizi dei quali l’aggiudicatario necessita per poter, essa sola, eseguire la prestazione oggetto del contratto d’appalto. In tal senso, il discrimen con il subappalto è stato individuato nell’alterità dell’oggetto del contratto continuativo rispetto alla prestazione in affidamento con il contratto d’appalto.

Nel caso in esame, l’aggiudicatario del servizio di gestione del nido d’infanzia è tenuto all’organizzazione del servizio di ristorazione che solo comprende la “fornitura” (e non dunque necessariamente anche la preparazione) dei pasti ai bambini accolti nell’asilo nido e il rispetto delle ulteriori precisazioni del disciplinare sopra menzionate. Non è, perciò, precluso all’aggiudicataria - mediante la stipula “in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto” di un contratto di cooperazione continuativa - di rivolgersi ad un soggetto terzo, estraneo rispetto alla prestazione affidata con l’appalto, che si occupi della preparazione dei pasti, senza alcun tipo di coinvolgimento nell’attività oggetto di gara e successiva aggiudicazione.

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