L’esclusione impugnata dalla ricorrente si base sulla sussistenza di collegamento ai sensi dell’art. 95 comma 1 lettera d) del Dlgs n. 36/2023: ha infatti verificato l’Amministrazione Comunale, sulla base delle visure camerali, che le società C. e P. risulterebbero costituite dagli stessi soci, le offerte sono state sottoscritte dalla medesima persona e che la Cooperativa P. “risulta proprietaria della quota maggioritaria dei capitali delle altre due società e quindi in posizione di controllo tale da far presumere la unicità del centro decisionale”.

Parte ricorrente prospetta l’illegittimità dell’esclusione, in quanto nella selezione in esame non può trovare applicazione la disciplina codicistica e quindi l’Amministrazione avrebbe erroneamente applicato l’art. 95, comma 1, lett. d).

Il motivo è fondato, in quanto l’art. 13, comma 2, D.Lgs. n. 36/2023 stabilisce che “le disposizioni del codice non si applicano ai contratti esclusi, ai contratti attivi e ai contratti a titolo gratuito, anche qualora essi offrano opportunità di guadagno economico, anche indiretto”.

Il criterio distintivo per l’applicazione del D.Lgs. 36/2023 risiede nella tipologia del contratto che l’Amministrazione intende stipulare, che nel caso in esame si configura, prima facie, quale contratto attivo.

***

Lo status di “inattività” si riscontra nel caso in cui l’imprenditore “sospende” l’esercizio dell’attività, ma la società rimane iscritta nel registro e in qualsiasi momento può riprendere l’attività stessa, a differenza dell’ipotesi di “cessazione di attività”, in cui al contrario viene inviata un’istanza alla Camera di Commercio competente, allo scopo di porre fine all’esistenza dell’impresa stessa.

La condizione di inattività non preclude la partecipazione né l’aggiudicazione, salvo che il bando non richieda espressamente lo svolgimento in concreto dell’attività: nell’ipotesi di aggiudicazione della gara a impresa inattiva, “la condizione di inattività di una impresa è un fatto occasionale, come tale irrilevante quando il bando di gara, come nel caso di specie, si limita a richiedere quale requisito di accesso alla gara la mera iscrizione alla Camera di Commercio e non richiede una specifica condizione esperienziale che presuppone il requisito dello svolgimento in concreto dell'attività aziendale.” (T.A.R. Roma, sez. II, 21.10.2021, n. 10845 che richiama TAR Lazio, Roma, S, nr. 4094 del 7 aprile 2021).

Nel caso in esame non vi è stata alcuna cancellazione dal registro dell’impresa, ma solo una dichiarazione di inattività, che, come detto, non era prevista come causa di esclusione dalla selezione.

Testo integrale