L’estromissione è avvenuta in applicazione dell’art. 48, comma 7, secondo periodo del d.lgs. n. 50 del 2016 a seguito dell’accertamento, da parte del seggio di gara, della partecipazione sia del Consorzio Stabile CIS, il quale non aveva designato nessuna esecutrice, che delle imprese consorziate ….. s.r.l. (ricorrente) e ……… costruzioni s.r.l..

Orbene, la disposizione succitata, dopo avere disposto che i concorrenti non possono partecipare alla gara in forma individuale e in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, statuisce che:

– i consorzi stabili sono tenuti a indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono;

– a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara;

– in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio che il consorziato e si applica l’articolo 353 del codice penale.

In ordine all’interpretazione di tale disposizione si riscontrano due orientamenti giurisprudenziali, di cui il primo trova espressione nella sentenza del TAR Emilia Romagna n. 851 del 2019 (richiamata dalla stazione appaltante e dalla controinteressata) nella quale si è affermato che l’onere di indicare l’impresa consorziata per la quale il consorzio stabile concorre costituisce adempimento necessario al fine di evitare il divieto di partecipazione alla gara e che solo tale specifica indicazione consente di superare la necessaria presunzione di conflitto d’interessi derivante dalla contemporanea partecipazione di una consorziata tramite il consorzio e in un’altra forma. Si è, altresì, rilevato che si tratta di una disciplina che segna un punto di equilibrio tra il principio di garanzia della genuinità delle offerte e quello di libertà d’impresa, tenuto conto di quelli ulteriori di libera concorrenza in ambito europeo.

A tale orientamento si contrappone quello secondo cui l’automatico divieto di partecipazione a una gara, tanto a carico del consorzio stabile quanto della consorziata non indicata quale esecutrice, potrebbe giustificarsi solo laddove un’indagine in concreto dimostri che il rapporto fra i relativi organi conduca a individuare un unico centro decisionale e la mera partecipazione dell’impresa a un determinato consorzio stabile non può fornire elementi univoci in tal senso, tali da fondare una vera e propria praesumptio juris et de jure, che si traduce in una sorta di sillogismo categorico circa l’esistenza di un’unicità di rapporti fra consorzio stabile e proprie consorziate (in termini Consiglio di Stato, V, 16 febbraio 2015, n. 801).

Il collegio, dopo attenta riflessione, ritiene di aderire al secondo orientamento per le ragioni indicate nel precedente succitato, alle quali vanno aggiunte le seguenti.

Deve, in primo luogo, rilevarsi che, prima dell’adozione del codice degli appalti, la fattispecie in questione era disciplinata dall’art. 36, quinto comma, del d.lgs. n. 163 del 2006 (codice dei contratti) il quale, nella sua versione originaria, antecedente alle modifiche apportate dall’art. 2, comma 1, lettera f, del d.lgs. n. 152 del 2008, conteneva un divieto generalizzato di “partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile a dei consorziati” con comminatoria di applicazione dell’art. 353 c.p. in caso di inosservanza.

In ordine a tale disposizione è intervenuta la Corte di giustizia UE che, con la sentenza 23 dicembre 2009, Serrantoni, C-376/08, ha affermato che la previsione dell’esclusione automatica del consorzio stabile e delle imprese che lo compongono, le quali hanno partecipato in concorrenza alla stessa procedura di affidamento di un pubblico appalto, viola i principi del Trattato in quanto pone una presunzione assoluta d’interferenza reciproca anche nel caso in cui il primo non sia intervenuto nel procedimento per conto delle seconde e non consente agli operatori di dimostrare che le loro offerte sono state formulate in modo pienamente indipendente.

Ha, altresì, affermato che il conseguente obbligo assoluto di esclusione gravante sulle stazioni appaltanti è in contrasto con l’interesse comunitario a che sia garantita la partecipazione più ampia possibile di offerenti a una gara d’appalto e va oltre quanto necessario per raggiungere l’obbiettivo consistente nel garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza.

Ha concluso nel senso che il diritto comunitario dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale che dispone l’esclusione automatica dalla partecipazione alle procedura di gara e l’irrogazione di sanzioni penali nei confronti tanto del consorzio stabile quanto delle imprese che ne sono membri, le quali hanno presentato offerte concorrenti nell’ambito dello stesso procedimento, anche quando l’offerta di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese.

Giova rilevare che i surriportati principi sono conformi alla giurisprudenza costante della Corte di Giustizia UE secondo cui l’esclusione automatica di candidati o di offerenti che si trovino in una situazione di controllo o di collegamento con altri offerenti eccede quanto necessario per prevenire comportamenti collusivi e, pertanto, per garantire l’applicazione del principio della parità di trattamento e il rispetto dell’obbligo di trasparenza (v., in tal senso, sentenze del 19 maggio 2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, punto 28; del 23 dicembre 2009, Serrantoni e Consorzio stabile edili, C-376/08, EU:C:2009:808, punti 38 e 40, nonché del 22 ottobre 2015, Impresa Edilux e SICEF, C-425/14, EU:C:2015:721, punti 36 e 38).

Testo integrale