L’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023, in attuazione dell’art. 63 par. 1 comma 2 della direttiva n. 2014/24/UE, istituisce una modalità di superamento della regola generale, dettata dall’art. 96 comma 1 del d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale “le stazioni appaltanti escludono un operatore economico in qualunque momento della procedura d’appalto, qualora risulti che questi si trovi, a causa di atti compiuti od omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95”.

Al fine di evitare l’effetto escludente, l’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 ammette, a certe condizioni, che il consorzio stabile possa sostituire o estromettere i propri componenti, fatta salva l’immodificabilità dell’offerta (è “fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata”, così il comma 2). In particolare il comma 2 (in combinato disposto con il comma 3) dispone che se un consorzio stabile, con riferimento alle consorziate esecutrici e alle consorziate aventi i requisiti di cui i consorzi si avvalgono, “si trova in una delle situazioni di cui agli articoli 94 e 95 o non è in possesso di uno dei requisiti di cui all'articolo 100”, esso “può comprovare di averlo estromesso o sostituito con altro soggetto munito dei necessari requisiti, fatta salva l'immodificabilità sostanziale dell'offerta presentata”. Le misure prese sono valutate dalla stazione appaltante e “se tali misure sono ritenute sufficienti e tempestivamente adottate, il raggruppamento non è escluso dalla procedura d'appalto” mentre “Se la stazione appaltante ritiene che le misure siano intempestive o insufficienti, l'operatore economico è escluso con decisione motivata” (sempre il comma 2).

Le violazioni fiscali di cui al presente profilo di censura rientrano nell’ambito di applicazione del suddetto istituto in quanto, appunto, sono qualificate come violazioni fiscali ai sensi dell’art. 94 comma 6 del d. lgs. n. 36 del 2023 e risultano commesse da una consorziata esecutrice di un consorzio stabile, rendendole rilevanti ai sensi dell’art. 65 comma 3.

Nondimeno l’istituto rimediale di cui all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 presuppone, al fine di superare l’effetto escludente per il consorzio stabile che si siano “verificate le condizioni di cui al comma 2 e ha adempiuto ai seguenti oneri:

a) in sede di presentazione dell'offerta:

1) ha comunicato alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell'offerta e il venir meno, prima della presentazione dell'offerta, del requisito di qualificazione, nonché il soggetto che ne è interessato;

2) ha comprovato le misure adottate ai sensi del comma 2 o l'impossibilità di adottarle prima di quella data;

b) ha adottato e comunicato le misure di cui al comma 2 prima dell'aggiudicazione, se la causa escludente si è verificata successivamente alla presentazione dell'offerta o il requisito di qualificazione è venuto meno successivamente alla presentazione dell'offerta” (comma 1).

Non essendo qui contestato che le violazioni siano state commesse prima della presentazione delle offerte, risulta integrata la fattispecie di cui alla lett. a del comma 1 dell’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023, che è connotata dal fatto che la causa escludente si verifichi “prima della presentazione dell'offerta”. In tal caso l’offerente, per beneficiare dell’istituto rimediale, è onerato di comunicare l’esistenza della causa escludente “in sede di presentazione dell'offerta”.

Non è contestato che il Consorzio non abbia reso tale dichiarazione in sede di presentazione dell’offerta.

Pertanto è addebitabile all’appellante, e non alla stazione appaltante, la mancata attivazione del rimedio disciplinato nell’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023, che consente ai consorzi stabili (oltre che ad altri offerenti) di sostituire o estromettere la consorziata esecutrice al fine di evitare l’esclusione.

Né, a fronte del suddetto dato normativo, che impone espressamente all’offerente di comunicare alla stazione appaltante la causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta, può essere addebito alla stazione appaltante di non avere comunicato all’offerente le suddette irregolarità fiscali. Risulta quindi infondata la doglianza relativa alla violazione del contraddittorio, fondata sull’omessa comunicazione al Consorzio della “sussistenza di violazione tributarie definitivamente accertate a carico della consorziata […] al fine di consentire allo stesso di porre in essere le misure sananti idonee ad assicurare la permanenza in gara”.

Manca quindi il presupposto, cioè la comunicazione della sussistenza della causa escludente in sede di presentazione dell’offerta, per l’attivazione del rimedio volto a superare il ricorrere della causa escludente accertata con il qui gravato provvedimento.

Detta circostanza non può essere superata dall’asserita mancata conoscenza da parte del Consorzio appellante della situazione della propria consorziata esecutrice.

Il consorzio stabile presenta un’offerta unitaria, della quale si assume la responsabilità, senza potersi fare scudo della posizione individuale dei partecipanti allo stesso. Il consorzio stabile ha infatti “una stabile struttura di impresa collettiva, la quale, oltre a presentare una propria soggettività giuridica con autonomia anche patrimoniale, rimane distinta e autonoma rispetto alle aziende dei singoli imprenditori ed è strutturata, quale azienda consortile, per eseguire, anche in proprio (ossia senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate), le prestazioni affidate a mezzo del contratto” (Ad. plen. 2021 n. 5)

La stazione appaltante si interfaccia quindi con una soggettività giuridica unica.

La stessa decisione di costituire il consorzio e di farne parte rientra nella sfera giuridica dei componenti del consorzio, i quali si assumono la responsabilità di avere riposto fiducia negli stessi, creando una soggettività giuridica che su detti rapporti si fonda e che costituisce l’interfaccia rispetto ai terzi.

Le problematiche interne e la trasparenza dei relativi rapporti non si riverberano sulla stazione appaltante, la cui posizione è presidiata dall’unicità dell’offerta e dalla responsabilità solidale, in linea con le sopra richiamate caratteristiche dell’istituto.

Si presume che il consorzio stabile conosca la situazione dei propri componenti e possa così utilizzare lo strumento rimediale di cui all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023 nel rispetto delle relative prescrizioni procedurali.

La disciplina nazionale, nello stabilire che l’operatore economico conosce (è tenuto a conoscere) le cause di esclusione che lo riguardano, sicché va escluso se alla data di scadenza del bando vi sono cause di esclusione non debitamente dichiarate, non ammette scusanti per il consorzio stabile che ignorava la causa di esclusione di uno dei componenti.

In ogni caso, anche a ritenere che la posizione della consorziata esecutrice sia simile a quella dell’impresa ausiliaria, nei termini rappresentati dall’Adunanza plenaria, che comunque ha sottolineato anche la differenza (in termini di minore intensità del rapporto), perché una causa escludente verificatasi prima della presentazione dell’offerta può essere sanata attraverso il meccanismo rimediale di cui all’art. 63 par. 1 della direttiva n. 2014/24/UE (e all’art. 97 del d. lgs. n. 36 del 2023) non è sufficiente l’ignoranza del motivo di esclusione ma è altresì necessario che detta ignoranza non sia addebitabile a mancanza di diligenza, e quindi non sia colposa.

La Corte di giustizio ha applicato l’istituto della sostituzione a una causa escludente (per false dichiarazioni) riguardante un’impresa ausiliaria nell’ambito di un rapporto di avvalimento (sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020), sulla base del principio di proporzionalità, che deve essere considerato nell’applicazione di una causa escludente facoltativa.

Secondo la Corte di giustizia, il primo presupposto dell’applicabilità della fattispecie sanante è il fatto che l’offerente ignorasse l’esistenza del motivo espulsivo (“senza che i suoi partner abbiano avuto conoscenza di tale falsa dichiarazione”) al momento della presentazione della domanda di partecipazione (quando è stata resa la falsa dichiarazione).

In secondo luogo l’Amministrazione, per verificare la possibilità di sostituzione dell’ausiliaria, è tenuta a effettuare una “valutazione concreta e individualizzata dell’atteggiamento del soggetto interessato” (Cgue, Grande sezione, 7 settembre 2021, C-927/2019), prendendo in considerazione i “mezzi di cui l’offerente disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo al soggetto sulle cui capacità intendeva fare affidamento” (Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020).

La Corte di giustizia ha quindi condizionato la possibilità di sanare la posizione attraverso la sostituzione dell’ausiliaria alla prova che la mancata conoscenza della situazione impeditiva non sia addebitabile a mancanza di diligenza da parte dell’offerente (operatore economico ausiliato): “se il giudice del rinvio confermasse l’affermazione dell’RTI -OMISSIS- secondo cui la condanna penale del dirigente dell’impresa ausiliaria sulle cui capacità esso aveva inteso fare affidamento non figurava nell’estratto del casellario giudiziale consultabile dai soggetti privati, cosicché la normativa italiana non consentiva all’RTI -OMISSIS- di venire a conoscenza di tale condanna, non gli si potrebbe addebitare una mancanza di diligenza”, con la conseguenza che, in tali circostanze, “sarebbe contrario al principio di proporzionalità, enunciato all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24, impedire la sostituzione del soggetto interessato da una causa di esclusione” (Cgue, sez. IX, 3 giugno 2021, C-210/2020).

La valutazione della mancanza di diligenza presuppone, secondo l’impostazione della Corte di giustizia, non solo che l’offerente non abbia fatto fede solo su quanto dichiarato dal soggetto colpito dal motivo espulsivo (nella specie la dichiarazione resa in gara dall’impresa ausiliaria ai sensi dell’art. 89 del d. lgs. n. 50 del 2016) ma anche che la verifica di quanto dichiarato sia avvenuta sulla base di un dato oggettivo, l’estratto del casellario giudiziale poi risultato interessato dalla condanna penale nel caso esaminato dalla Corte, che l’offerente si presume abbia consultato (prima della presentazione dell’offerta).

Pertanto, anche a volere che la presunzione di conoscenza delle cause di esclusione che riguardano l’ausiliario non sia assoluta ma relativa, e ammetta quindi una prova contraria, la presunzione po' essere superata solo provando la “incolpevole ignoranza”, cioè un dato oggettivo.

La suddetta impostazione non solo è foriera di una maggiore efficienza dell’intero sistema ma compulsa una maggiore diligenza dell’offerente, che è indotto a approfondire la posizione dei soggetti con i quali collabora prima della presentazione dell’offerta, così avvedendosi per tempo di eventuali ragioni escludenti che possono superare.

Anche a ritenere che detta impostazione possa riferirsi ai rapporti fra consorzio stabile e consorziata esecutrice, nonostante non vi sia una piena analogia di situazioni e benché sia stata resa dalla Corte a una causa facoltativa di esclusione, che richiede il vaglio di proporzionalità, mentre è qui controversa una causa escludente obbligatoria, nondimeno non si ravvisano i presupposti per l’utilizzo dello strumento rimediale.

L’appellante, infatti, non ha apportato dati oggettivi a supporto della non conoscenza delle violazioni fiscali, se non la dichiarazione della consorziata esecutrice (paragonabile alla dichiarazione resa in gara dall’impresa ausiliaria ai sensi dell’art. 89 del d. lgs. n. 50 del 2016, su cui si è pronunciata la Corte di giustizia).

La difesa del Consorzio appellante si appunta proprio su detta circostanza, dando per scontato che, in sede di presentazione dell’offerta, potessero bastare, le dichiarazioni, non accompagnate dalla comprova di quanto dichiarato.

Pertanto, anche considerando detta seconda prospettiva (che comunque si fonda su una pronuncia resa su un caso diverso, come detto), il profilo di censura è infondato.

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