ll ricorrente lamenta che il controinteressato, dichiarando di voler subappaltare le categorie OG7 e OS21, intenda in realtà colmare illegittimamente l’insussistenza dei suddetti requisiti in capo alla consorziata designata per l’esecuzione dei lavori.

A supporto delle proprie tesi, il ricorrente richiama un recentissimo arresto del Consiglio di Stato, sentenza della Sezione V del 22 agosto 2022 n. 7360, secondo cui viene di fatto superato l’indirizzo giurisprudenziale, per vero maggioritario, con il quale è stata costantemente ribadita la perduranza, anche nell’attuale sistema normativo, del c.d. cumulo alla rinfusa per i consorzi stabili.

Il Collegio, pur consapevole della natura prettamente interpretativa della presente pronuncia, intende confermare l’indirizzo pretorio maggioritario richiamato dalle resistenti, peraltro già seguito dal Tribunale in diversi precedenti secondo cui: “In linea generale, deve essere richiamata la costante giurisprudenza secondo cui il principio del “cumulo alla rinfusa” per i consorzi stabili (ex art. 45, co. 2, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016) è ammesso in via generale nella materia dei contratti pubblici; conseguentemente, i consorzi stabili, ferma restando la possibilità di qualificarsi con i requisiti posseduti in proprio e direttamente, possono ricorrere anche alla sommatoria dei requisiti posseduti dalle singole imprese partecipanti (v. C.G.A. Sez. giurisd., 22 gennaio 2021, n. 49, che rinvia a Consiglio di Stato, Sez. V, 26 ottobre 2018, n. 6114). In ordine, poi, alla corretta interpretazione da darsi al testo, come novellato, dell’art. 47 del d. lgs. n. 50/2016 – su cui le parti si sono soffermate anche in sede di chiarimenti – va richiamato un recentissimo e condiviso arresto del Giudice di appello su fattispecie simile, secondo cui la disposizione di cui all’art. 47, co. 2 bis “…letta in combinato con la regola del c.d. cumulo alla rinfusa dei requisiti del consorzio stabile prevista dal medesimo art. 47, comma 1, deve ragionevolmente essere intesa nel senso che essa abbia inteso introdurre un onere di verifica dei requisiti di qualificazione da svolgere presso gli operatori economici partecipanti al consorzio stabile e che a quest’ultimo hanno apportato le loro rispettive capacità tecnico-professionali o economico-finanziarie. Dalla medesima disposizione non può invece desumersi che il singolo consorziato, indicato in gara come esecutore dell’appalto, debba essere a sua volta in possesso dei requisiti di partecipazione. Come sottolineano le parti appellanti ad opinare in questo senso verrebbero svuotate la finalità pro concorrenziali dell’istituto del consorzio stabile, oltre che il suo stesso fondamento causale, enunciato dall’art. 45, comma 2, lett. c), del Codice dei contratti pubblici, ed incentrato sullo stabile apporto di capacità e mezzi aziendali in una «comune struttura di impresa» deputata ad operare nel settore dei contratti pubblici ed unica controparte delle stazioni appaltanti, secondo quanto previsto dall’art. 47, comma 2, del Codice (cfr. in questo senso, da ultimo: Cons. Stato, V, 2 febbraio 2021, n. 964; 11 dicembre 2020, n. 7943)”…” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 29 marzo 2021, n. 2588, in fattispecie relativa al possesso, in capo alla consorziata esecutrice di un requisito di idoneità professionale). Deve quindi osservarsi che il consorzio stabile, operando in base a uno stabile rapporto organico con le imprese consorziate, può giovarsi dei requisiti di idoneità tecnica e finanziaria delle predette secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”, che consente al consorzio di provare il possesso dei requisiti anche attraverso quelli delle consorziate. […] Pertanto, l’interpretazione restrittiva del cumulo alla rinfusa, in quanto circoscritto alla sola disponibilità di attrezzature e mezzi d’opera, non è condivisibile, anche tenendo conto del carattere pro-concorrenziale del consorzio stabile (v. anche T.A.R. Lazio, Sez. I, 19 aprile 2021, n. 4540; T.A.R. Campania, Sez. I, 26 gennaio 2021, n. 537)” (cfr. T.A.R. Palermo, sez. III, n. 2128 del 30 giugno 2021).

La giurisprudenza a cui si ricollega il Collegio ha avuto modo, quindi, di porre al centro dell’attenzione la tipologia di soggetto partecipante alla gara, il consorzio stabile appunto, la cui disciplina deriva dagli artt. 12 e 13 della L. 109/1994 e dagli artt. 35 e 36 del D.lgs. 163/2006 (ed oggi dagli artt. 45, 47 e 48 del D.lgs. 50/2016), che opera come un’unica realtà imprenditoriale, pur essendo materialmente formata dall’apporto di singole entità imprenditoriali che si impegnano a cooperare per un periodo nel settore degli appalti pubblici. Pertanto, proprio il meccanismo del “cumulo alla rinfusa”, ovvero della sommatoria dei requisiti di tutte le consorziate in capo al consorzio e della conseguente possibilità per il consorzio di spendere detti requisiti anche a vantaggio di consorziate che ne siano singolarmente prive, consente di riaffermare con pienezza lo spirito pro-concorrenziale della normativa citata, diretto a favorire l’accesso al mercato dei lavori pubblici delle imprese di medie e piccole dimensioni che, da sole, non avrebbero, parte o tutti, i requisiti di qualificazione per aggiudicarsi le gare.

Come condivisibilmente chiarito da tutte le resistenti nei propri scritti, la normativa primaria ha da sempre previsto che il consorzio stabile possa giovarsi, senza ricorrere al contratto di avvalimento, degli stessi requisiti economico-finanziari, tecnico organizzativi e di idoneità tecnica e professionale delle consorziate stesse, designate o non, secondo il criterio del “cumulo alla rinfusa”. Anche la giurisprudenza di settore ha da sempre abbracciato una visione ampia del cumulo che deriva dagli artt. 47, 83, comma 2, e 216 comma 14 del D.lgs. 50/2016, nonché dagli artt. 81 e 94 del d.P.R. 207/2010 e dall’art. 36 del D.lgs. 163/2006, applicabili in via transitoria sino all’adozione del regolamento al Codice dei contratti di cui agli artt. 83, comma 2 e 216, comma 27-octies del Codice medesimo. È parere del Tribunale, quindi, che i suddetti principi siano applicabili anche sotto la vigenza del D.lgs. 50/2016 e del D.L. 32/2019 (Sblocca cantieri).

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