Il Collegio rileva che le questioni prospettate dalle parti sono sostanzialmente le seguenti: a) se sia legittima, ai sensi dell’art. 48, commi 17, 18, 19 bis e 19 ter del d.lgs. n. 50/2016, l’estromissione di una consorziata per sopravvenuta perdita, in corso di gara, dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 (nella specie, sopravvenuta perdita di regolarità contributiva), da quest’ultima posseduti alla data di presentazione dell’offerta; b) se sia consentito, come ritiene il Consorzio Stabile Olimpo, ai sensi dell’art. 48, commi 17, 18, 19 bis e 19 ter, del d.lgs. n. 50/2016, estromettere la consorziata designata dall’appalto, divenuta priva dei requisiti, e provvedere alla sostituzione della medesima con altra consorziata, già designata in sede di partecipazione alla gara.

Il Collegio ritiene che a tali quesiti si debba dare risposta positiva, ossia che, in fattispecie come quella in esame, sia applicabile l’indirizzo recentemente espresso dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 2 del 2022 e, quindi, sia consentita la sostituzione della consorziata designata dall’appalto con altra consorziata, già indicata in sede di partecipazione tra le consorziate esecutrici, dovendosi ritenere che i principi di diritto espressi dall’Adunanza Plenaria, nella sua funzione nomofilattica, vadano nella specie applicati. L’Adunanza Plenaria con l’invocata pronuncia ha interpretato la legge, secondo una lettura costituzionalmente orientata di norme sostanziali (e non processuali) ed in linea con i principi consolidati espressi dalla giurisprudenza unionale.

La giurisprudenza di legittimità ha chiarito, con indirizzo condiviso, che possa discutersi dei rimedi attuabili a tutela del legittimo affidamento quando il mutamento giurisprudenziale imprevedibile ed inaspettato abbia ad oggetto l’interpretazione di una norma processuale, diversamente essa sostiene che il ribaltamento giurisprudenziale avente ad oggetto una norma sostanziale sia dotato di efficacia retroattiva (Cass. SS.UU. 11 luglio 2011, n. 15144).

Pertanto, non appare giustificabile una limitazione all’efficacia retroattiva dell’ovveruling, oltre al fatto che, a seguito di un contemperamento di interessi, appare prevalente l’interesse dell’operatore economico che partecipa alla gara (il Consorzio Stabile Olimpo), che riceve un immediato vantaggio dai chiarimenti offerti dall’Adunanza Plenaria (e che quindi, in un certo senso, avrebbe ‘diritto al mutamento’), atteso che in senso contrario, quest’ultimo verrebbe irragionevolmente pregiudicato dall’artificioso differimento della vigenza della nuova regola giurisprudenziale.

Ne consegue che, laddove si verifichi tale ipotesi, la stazione appaltante, in applicazione dei principi generali di cui all’art. 1 della l. 241/1990 e all’art. 4 d.lgs. n. 50/2016, è tenuta ad interpellare il consorzio stabile, se questo non abbia già manifestato la propria volontà in ordine alla possibilità di procedere alla riorganizzazione del proprio assetto interno, al fine di rendere possibile la partecipazione dello stesso alla gara, nonostante la perdita dei requisiti di una delle consorziate designate dall’appalto.

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