Il Consorzio Z. (qualificatosi come consorzio di cooperative ex art. 45, comma 2, lett. b, del D.Lgs. n. 50/2016) aveva indicato, nella domanda di partecipazione, di volersi avvalere dei requisiti di due consorziate per le quali concorreva (Società C. e P), omettendo tuttavia di allegare, alla domanda, la documentazione relativa all’avvalimento. Tale documentazione veniva pertanto richiesta, dalla Commissione di gara, in applicazione dell’art. 13, comma 2, del Disciplinare che consentiva la produzione postuma attraverso soccorso istruttorio. Con il gruppo di censure contenute nel paragrafo II dell’atto introduttivo del giudizio, le ricorrenti deducono l’illegittimità del citato art. 13, comma 2, poiché lo ritengono esorbitante rispetto ai limiti del soccorso istruttorio definiti dall’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016. Di conseguenza ritengono che il soccorso istruttorio sia stato illegittimamente esercitato consentendo così, al Consorzio Z., di regolarizzare carenze documentali insanabili che avrebbero invece dovuto determinare la sua esclusione.

b) In sede di soccorso istruttorio, il Consorzio Z. non produceva tuttavia la documentazione relativa all’avvalimento dei requisiti delle due predette consorziate, ritenendola superflua trattandosi dei soggetti indicati come diretti esecutori del servizio. Al riguardo evidenziava, alla stazione appaltante, che avrebbe dovuto essere applicato l’orientamento giurisprudenziale che equiparava i consorzi ex art. 45, comma 2 lett. b), del D.Lgs. n. 50/2016 a quelli (stabili) di cui alla successiva lett. c) del medesimo art. 45, comma 2, poiché anche la struttura (stabile) del consorzio di cooperative (basata su un rapporto organico tra queste) realizza una forma di avvalimento che si fonda sul patto consortile e sulla relativa causa mutualistica (cfr. nota Consorzio Z. del 6/6/2019). La stazione appaltante condivideva tali argomentazioni e disponeva l’ammissione del Consorzio all’ulteriore corso della procedura di gara. Con il gruppo di censure contenute nel paragrafo I del ricorso per motivi aggiunti viene contestata questa decisione poiché ritenuta in contrasto con quanto originariamente dichiarato, dal Consorzio, circa la volontà di utilizzare esclusivamente il meccanismo formale dell’avvalimento al fine di dimostrare il possesso, in proprio, del requisito richiesto così come disposto dall’art. 7.4.5, lett. a), del Disciplinare (che risulta quindi essere stato violato) secondo cui i requisiti di capacità economica e finanziaria nonché tecnica e professionale devono essere posseduti “per i consorzi di cui all’art. 45, comma 2 lett. b) del Codice, direttamente dal consorzio medesimo, salvo che quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera nonché all’organico medio annuo che sono computati in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate”. Viene inoltre dedotto che il Consorzio avrebbe comunque dovuto essere escluso (in applicazione degli artt. 7.2.2 e 7.2.3 del Disciplinare) poiché la dichiarazione della Società C. datata 6/5/2019 (circa il possesso dei requisiti) non precisa se le prestazioni infermieristiche e fisioterapiche siano state svolte a domicilio (come prescritto dalla lex specialis) o presso strutture residenziali o semiresidenziali (nel qual caso non potrebbero considerarsi analoghe a quelle oggetto di gara).

A giudizio del Collegio, pur rilevando atteggiamenti del Consorzio xxxx apparentemente contraddittori (per quanto qui interessa), non emergono comunque profili di gravità tali che avrebbero dovuto determinarne l’esclusione.

Va innanzitutto osservato che il Consorzio si è attenuto alle prescrizioni della lex specialis (della cui formulazione non può certamente rispondere) che consentivano l’integrazione postuma della domanda, attraverso il meccanismo del soccorso istruttorio, con riguardo alla documentazione relativa all’avvalimento (cfr. art. 13, comma 2, del Disciplinare secondo cui “la mancata produzione della dichiarazione di avvalimento o del contratto di avvalimento, può essere oggetto di soccorso istruttorio solo se i citati elementi erano preesistenti e comprovabili con documenti di data certa anteriore al termine di presentazione dell’offerta”).

Tale possibilità consentiva anche di superare la rigorosa interpretazione, del precedente art. 7.4, comma 5, lett. a), del Disciplinare, prospettata dalle ricorrenti con il ricorso per motivi aggiunti; clausola che non era quindi necessario impugnare immediatamente, contrariamente a quanto sostengono le ricorrenti e la seconda graduata nell’eccepire la tardività del ricorso incidentale.

Questo deve pertanto considerarsi tempestivo perché il Consorzio è stato definitivamente ammesso alla gara (quindi non aveva interesse ad impugnare una clausola che non gli aveva recato pregiudizi), mentre la necessità di impugnazione, peraltro in via subordinata, è sorta soltanto dopo le censure dedotte con il ricorso per motivi aggiunti con cui si sostiene che detta clausola risulta essere stata violata.

A giudizio del Collegio, il citato art. 7.4, comma 5, lett. a), del Disciplinare, posto in correlazione alle altre disposizioni della lex specialis sopra ricordate, si può effettivamente prestare alla lettura interpretativa offerta innanzitutto dal Consorzio xxxx, poi condivisa dalla stazione appaltante, basata sugli orientamenti giurisprudenziali che equiparano consorzi di cooperative e consorzi stabili, inclusa la sostanziale equiparazione, del patto consortile, all’avvalimento di consorziate che vengono designate per l’esecuzione del servizio (cfr. TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 21/10/2020 n. 2696; TAR Napoli, II, 10/11/2017 n. 5300; TAR Toscana, Sez. III, 7/2/2020 n. 172 e giurisprudenza ivi richiamata).

In caso contrario devono essere condivise le molteplici censure dedotte con il secondo motivo del ricorso incidentale.

Da quanto sopra si può concludere che l’aspetto sostanziale risulta comunque essere stato assicurato, fin dalla data della domanda, attraverso il possesso del requisito da parte delle consorziate designate, senza necessità di ricorrere ad un aggravio del procedimento attraverso la stipula di formali contratti di avvalimento, con conseguente irrilevanza delle censure mosse, dalle ricorrenti, avverso l’art. 13, comma 2 del Disciplinare, poiché il soccorso istruttorio, attivato dall’amministrazione, non ha riguardato carenze sostanziali del requisito in questione essendo posseduto da chi eseguirà materialmente il servizio (quindi fornendo la massima garanzia di affidabilità richiesta dall’art. 7.2 del Disciplinare).

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